浅谈行政权力的限制与规范

一、略论行政权的限制和规范（论文文献综述）

郭志博^[1]（2021）在《日本行政组织法的理论源流与机能变迁》文中指出就大陆法系各国行政组织法的理论发展经验来看,两大问题的存在不容忽视:其一是行政组织法基本概念及理论的源流问题。组织法的基础概念从何而来,存在哪些概念群,构成形成怎样的体系,如何加以理论化,能够各自为本国行政组织实践提供哪些理论支撑,发挥哪些机能,其演进与变迁的进路呈现出怎样的状态,皆是无法回避的问题;其二是在上述理论与机能变迁过程中所遭遇的“历时性”与“共时性”矛盾问题。在行政任务日益多元化,行政需要日益复杂化的当今社会,行政组织如何逐步适应任务导向,调和其与科层官僚制之间的紧张关系,始终存在行政组织法理论与机能的传统型向现代型转变问题,这一转变的过程、方式、进路,不但会深刻型塑行政组织法理论本身,也会为行政组织改革实践带来重要影响。基于上述问题意识,本文《日本行政组织法的理论源流与机能变迁》以日本行政组织法学为研究对象,试图对其近一个半世纪以来的发展经验进行梳理归纳与概括总结。立足于该国对于行政组织法学的广义与狭义分类,对该国狭义行政组织法学研究上的“行政组织权论”“行政主体论”与“行政机关论”三大基本理论的发展脉络进行溯源,并对日本行政组织法学在基本概念与理论体系建构,及其机能由传统型向现代型的转变过程方面进行剖析。就行政组织权论由民主控制和严格法定向放松管制与组织弹性设置,行政主体论由明确责任向组织形态多元化,行政机关论由建立具备权限与决策机能的组织结构向行政任务分配的变迁过程进行了全面解析。文章以日本行政组织法的行政组织权论、行政主体论与行政机关论为研究内容与资源,以其理论源流与机能变迁作为线索与脉络,对日本行政组织法学最为核心的三大理论发展脉络作出通盘分析,以及机能变迁作出通盘分析,兼顾中日两国行政法学的表述差异,对机能的语义及内涵在第一章中做出了相应解释。文章行文过程中的基本立场建立在历史主义基础之上,试图通过对行政组织权论、行政主体论以及行政机关论的学说史演变进行介绍展开全文分析与论述。因而在行文中所应用到的最主要方法在于对文献资料进行“史的考证”的历史主义研究方法,力求还原日本行政组织法学发展的历史过程。此外文章还对日本行政组织法的立法体系进行了分析,概括其内在特征并与我国当代行政组织法学发展进行了比较,应用了比较法学的研究方法。以行政机关为代表的行政组织内部科层制与行政任务导向衍生的行政主体多元化倾向,分别代表了传统型与现代型行政组织的区分,投射到行政组织法理论中可以以“组织结构”与“组织形态”明确与二者的对应关系。与各发达国家一样,近代以来日本也不同程度地面临行政需求和行政机能的扩张,其在行政主体论和行政机关论上都为化解该问题作出理论上的探索。相较而言,该国行政组织法学发展形成了在行政组织法定主义框架下,“行政官厅—行政机关”与“公法人—行政主体”并行发展的特点,在学理上则实现了从传统行政组织法学对行政组织的民主控制、对国家责任的承担以及意思表示体系、决策过程的重视,向现代行政组织法学对行政组织的弹性设置、组织形态以及任务分解等机能的演进与变迁,行政组织采取何种形式能够以最适形态、最小成本和最大效果完成因福利国家、行政国家到来而日益复杂化的行政任务,寻求“组织形态开放化”而带来的“行政主体多元化”,以及行政部门组织结构的自我建构,都在不同程度上成为理论演进及机能变迁问题的内在动因。文章创新之处在于提出了日本行政组织法理论的三大发展脉络,并对三者之间的关系进行了廓清。对行政机关论中的行政官署与行政官厅之间的关系进行了区分,并通过考证提出日本近代行政官署与当代事务分配型行政机关之间的内在关联。提出了日本行政组织法学发展过程中的规范主义与事实主义方法的区分与融合问题。以理论源流与机能变迁为视角,以学说史演进为线索,较之过往研究存在一定程度的新颖性。文章核心观点在于提出日本行政组织法上的传统型理论机能与现代型理论机能处于并存关系,展示了较强的折衷色彩。具体体现为行政机关论与行政主体论并行发展,并就各自领域在不同时期形成了“组织法”与“作用法”上的两套概念体系,使行政主体和行政机关概念群得以二元共生,其所形成的“道具概念”属性与工具性价值,除能够为该国行政组织实践中产生的问题作一般性解释外,还能够为该国行政组织改革与制度建设提供充分的理论支撑。就其理论发展演进及机能变迁情况来看,其经验、道程与我国面临的同类问题相比照,具有较强的理论参考价值和现实借鉴意义。

袁洋^[2]（2021）在《环境治理中的行政自制制度构建研究》文中研究指明行政自制理论是晚近兴起的内部控权理论,是对传统行政法治理论的继承与创新,行政自制是指行政主体自发地约束其所实施的行政行为,使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为,简单说,就是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制,包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制。实践中,随着环境治理法治化的深入开展,环境执法权力的边界在逐渐拓宽,传统的外部控权理论难以适应当下的控权新要求,就立法控制而言,无论是新《环境保护法》,还是相关的部门规章,其先天性的缺陷在于难以准确对环境行政权加以限制,面对专业性较强的环境领域无法做到随机应变,与此同时,立法机关在制定法律时受到行政权力干预,无法监督较高层级的行政权,也无法针对庞大且复杂的环境行政权进行严密的监控;就司法控制而言,司法机关由于其自身的性质决定了其对环境行政权的控制范围较窄且时间滞后,尤其是在当下环境行政权行使范围较广的情况下,其是一种事后的被动纠错模式,不能起到事先预防的控权效果,加之环境行政权所属的领域专业性较强,法官在面对这一专门领域时缺乏相关的专业领域知识,导致纠错的能力不强,与此同时,司法机关作为一种外部控权机制,在面对专业性较高的环境领域进行控权时会产生较高的控权成本,也会造成环境行政权主观能动性的丧失。所以,随着环境行政权的逐渐扩张,需要突破传统的控权机制,转换行政控权思维,重视行政自制,从环境机关内部弥补外部控权机制的不足,完善行政控权体系。所以,在环境治理中当外部控权局限性凸显以及环境法治建设的深入开展,同时结合当下行政自制现象的普遍化,转变原有的控权理论和传统的控权思维,从环境行政主体自身出发,探索符合新时代环境法治建设需要的新理论已经成为了行政法领域的突出问题,所以,在环境治理中,一方面应当对外部控权机制作出肯定,同时将关注的焦点转到环境行政主体自身上,从环境行政主体自身出发,探索环境治理中行政自制的功能、方法、实践机制、现实困境、完善路径等方面,通过对环境行政裁量内部控权机制、环境机关内部分权制度、环境机关内部监督制度、环境行政复议制度等机制进行探讨,分析其在实践中的运行机制及在实践运行中存在的问题,从行政自制理论出发对存在的问题进行完善,实现环境治理的法治化。具体而言,本文通过五个部门来论述环境治理中的行政自制制度构建研究。引言部分,介绍了环境治理中行政自制的提出,研究意义、国内外研究现状、研究价值、研究方法等;第二部分,对环境行政的行政自制制度建构的法理分析,通过对其内涵、价值、功能、正当性进行简单的理论阐释。第三部分,主要通过对环境行政裁量内部控权机制、环境机关内部分权制度、环境机关内部监督制度、环境行政复议制度四个方面介绍环境领域行政自制建构的实践展开。第四部分,通过举例归纳环境领域行政自制制度建设中存在的问题;第五部分,分别从环境行政裁量内部控权机制、环境机关内部分权制度、环境机关内部监督制度、环境行政复议制度四个方面针对实践中环境领域行政自制度建设中存在的问题进行制度完善。环境治理法治化的进程中逐渐提出“权力清单”“领导责任制”“最多跑一次”“执法全过程留痕”等一系列的举措都在进一步丰富环境治理中的行政自制理论,以服务行政相对人为目标的行政自制促使行政机关实施合法、合理的行政行为,从而进一步推动了环境治理法治化的建设,改变了原有的通过外部控制来达到对环境行政权进行控制的单一机制,上述理论和实践机制都为行政自制理论的完善提供了坚实的基础,与此同时,通过借助行政自制理论使得在环境治理中实现环境治理的主动化、专业化、规范化,使环境行政主体自愿接受监督、自愿作出良好的行为、自主的对自己手中的权力加以控制,进而有力的推动环境治理的法治化。

王士亨^[3]（2020）在《我国矿产资源所有权制度建设研究》文中研究表明矿产资源的合理开发需要有科学的制度保障,矿产资源所有权制度在矿产资源制度体系中居于核心地位,是维护相关主体合法权益的基本制度。我国作为社会主义国家,始终坚持矿产资源国家所有、即全民所有的制度模式,这为推动社会生产力发展、体现社会主义制度优越性发挥了重要作用。同时也要看到,随着社会经济条件的不断变化,我国的矿产资源所有权制度在实践运行中也出现了一些问题,需要对其进行不断的完善,以进一步彰显中国特色社会主义矿产资源所有权制度的本质特征和优越性。我国的矿产资源所有权制度建设应以马克思的所有权理论为基础,立基于资源全民所有的本质,根据新时代中国社会主要矛盾的变化,将维护和实现广大人民的资源利益作为制度建设的根本目的。围绕上述思路,本文对当前我国矿产资源所有权制度建设的相关问题进行了深入研究,全文共分导论和四个章节。导论部分主要阐释了当前进行矿产资源所有权制度研究的理论意义和实践意义,梳理总结了国内外的相关研究动态,说明了论文的研究思路和研究方法。第一章主要分析了我国矿产资源所有权制度建设的理论资源,包括马克思的所有权理论、西方产权理论和中国传统的矿业国有制思想。其中马克思的所有权理论是我国矿产资源所有权制度建设的理论基础,其中对所有权本质的揭示、对其结构体系的全面分析、对国有制的深刻认识,为明确我国矿产资源所有权制度的建设方向和完善制度体系提供了科学丰富的理论资源。第二章系统梳理了中国共产党对矿产资源所有权制度的理论和实践探索过程,对新民主主义革命、社会主义革命和建设、改革开放三个时期,中国共产党在矿产资源所有权制度建设方面的成就和经验教训进行了分析,总结了对当前制度建设的指导意义:即要坚持以人民利益为中心的根本立场、坚持促进生产力发展的主要任务、坚持通过法治手段推动制度完善并巩固制度建设成果。第三章在明确理论资源、总结实践经验的基础上,对新时代我国矿产资源所有权制度建设的主要问题进行了理论分析。其中主要包括两大问题:第一是对我国矿产资源国家所有权制度本质的认识,明确了资源国家所有和全民所有的内在一致性,并从社会主义民主和法治两个方面提出了落实矿产资源全民所有的具体措施。第二是重点研究了我国矿产资源所有权权能体系的完善问题,一方面分析了影响体系重构的主要因素,包括社会主义公有制、矿产资源属性、政府和市场的关系等;另一方面对矿产资源所有权中的使用、收益和管理权能进行了深入分析,提出了建立矿产资源资产所有权、从经济和生态两个层面体现矿产资源收益、厘清管理权能的双重性等观点。第四章提出了新时代推进我国矿产资源所有权制度建设的原则与具体路径。在基本原则方面,应将坚持中国共产党的领导作为保障制度建设成效的最大优势,将保障人民福祉、实现资源利益的全民共享作为制度建设的价值目标,将发挥好政府和市场的作用作为制度建设的主线,将社会主义法治作为制度建设的主要方法和保障。在坚持上述原则的基础上,从矿产资源所有权结构体系、行使机制、收益分配三个方面提出具体的制度完善建议。

任巧^[4]（2020）在《民国初期肃政监察制度研究》文中研究指明肃政监察制度创建于民国初年共和政制向帝制蜕变时期,是中国传统的御史制度与现代权力制约和法治要素相互融合的产物。该制度因设立肃政厅,专门且独立行使监察权而命名为“肃政监察”。在《中华民国约法》时期,它取代了《临时约法》所确立的议会弹劾制,创造了一种新型的吏治模式,即通过肃政史对官吏违宪、违法、失职的行为提出纠弹,从而启动对官吏的惩处机制。在宪制意义上讲,肃政监察制的设立是在民初政制打破了三权分立制衡体制之后,意欲实现对权力控制的补救方案。当今天重估这一制度安排时,重要的可能不是对它的揭露和批判,而是应展现它的生长特点和在创设、实践过程中所暴露出的中国式问题,以及时人在宪制转型之后如何羁束权力的独特思考。同时,对这一较为独特的制度在组织、规范、操作等方面突出之处的揭示,也可能对当今的国家监察法治建设提供某些启示,甚至是借鉴。本文立足于历史和宪制框架,从动静两个维度对民初肃政监察制进行探索和分析。具体从以下六个问题展开:首先是厘清民初肃政监察制的源起。民初共和政制的吏治模式,是《临时约法》所确立的议会弹劾制。在议会弹劾制确立后,弹劾官员的风潮逐渐涌起,其中包括对中央大员的弹劾与对地方官员的弹劾风潮。议会的弹劾风潮既展示了代议制民主的风采,也暴露出议会弹劾制在初创时的幼稚和缺陷,如弹劾程序缺失、弹劾权与不信任权混用以及弹劾成为党争的手段等。其后,伴随国会的瘫痪、消失和政制的蜕变,议会弹劾制度被废止,立法权对行政权的制约机制也随之消失。为整顿吏治,约法会议在平政院下附设肃政厅独立行使监察权,并根据宪制安排,创制了监察法律法规体系。肃政监察制的组织模式内容主要从两个方面展开:一是平政院的创设,以及与肃政厅之间的关系;二是肃政厅的组织形式,厘清其监察职能组织与监察内部事务组织在肃政监察制中的构设。平政院的成立是比照现代行政裁判制度而创设的整饬吏治的新制,以区别于前清的吏治体制,此机构在《临时约法》的制度安排中便已存在。《中华民国约法》时期,肃政厅作为整顿吏治的监察机关附设于平政院之下,但独立行使监察权,两者在职务与财务上均属于互相独立状态。肃政厅组织机构和人员十分精简,只设有中央机构,由职能组织与内部事务组织构成。职能组织由肃政厅总会议与行使监察职能的都肃政史与肃政史共同构成,并按照严格的选任程序选取肃政史与都肃政史。肃政监察制的核心问题是肃政监察权的配置。肃政厅的职权性质一直存在争议,在民国时期主要有“行政监督权”或“行政监察权”与“检察权”之说,但从更深层次的研究看来,肃政厅的职权性质就是独立的国家监察权。因为从宪制上讲,它取代了《临时约法》上的三权配置,而成为四权配置。肃政监察的法定权力包括纠弹权、行政公诉权以及法律法规规定的一般监督权。肃政厅在实践中扩张的权力主要有对特定经济活动的监督权以及政治建议权,这些权力或是由总统下达具体命令而产生,或是由肃政厅上呈总统要求而来。肃政监察运作机制包括肃政监察的纠弹启动机制、调查机制、处置机制以及与其他权力衔接后的纠弹事件的审理与惩戒机制。其中,启动机制包括主动与被动两种,这一双轨机制保证了弹劾范围的最大化。在分析了肃政监察制的运作机制之后,考查了该制度的实绩与局限。从肃政监察的实绩来看,它主要表现在:一是对高官和一般官员纠弹的实效,以及为平民昭雪的实效。二是肃政史对复辟帝制的抵制所作出的努力。肃政监察制的局限主要表现在人民厌讼心理导致的检举告发意愿不强烈、告诉告发程序严格而形成的阻碍、缺乏地方监察机构、肃政史调查权受限难以核实案件等。最后是对肃政监察制的重估。对待民初肃政监察,学界与政界几乎秉持相同的态度和立场,缺乏真正的认知和客观的研判。因此,应当从以下几个方面对其重估。一是从肃政监察的形式与内容来看,它不是彻底的复古,而是古今的融合。因为,旧的形式并不能断定它一定就是旧的东西。例如,尽管肃政史对官吏向政府（总统）提出纠弹,与传统中国的御史对官吏向朝廷（皇帝）提出纠弹类似,但是前者却是有法可依,即对官吏的违宪违法行为提起,这就与后者存在本质上的差异。二是肃政监察制本身也值得检讨。例如,从制度安排上讲,“一事能再提”的纠弹权表征着监察权本身力度的缺乏;又如,肃政监察权的效力往往不取决于监察事实的真实性,而取决于总统的支持等。三是肃政监察制对当代我国监察制度建设有重要的启示,它主要表现在监察规范体系化、监察监督机制化、人民参与程序制度化等方面。

王玉培^[5]（2020）在《行政权对私有财产权限制的边界及规制研究 ——以疫情防控中应急征用为例》文中进行了进一步梳理2019年末的新冠肺炎疫情使得我国全面进入应急状态,应急状态不同于紧急状态,更不同于战时状态。应急状态下,行政主体更应该遵守法治,在法治的轨道上进行疫情防控。疫情防控下,私有财产权受到一定的限制,应急征用作为政府应对新冠肺炎疫情的一项重要措施,即是行政权对私有财产权限制的典型例子。在疫情防控中,政府进行应急征用有其法律依据和现实依据,同时政府应急征用亦有特定的法律界限,要在边界内进行,遵守行政权的边界。行政权的边界内涵为行政主体在何种范围内对行政相对人进行何种程度的限制。边界分为实质边界与形式边界,实质边界为公共利益,即行政主体必须是为了公共利益的需要才能对私有财产进行应急征用,但维护公民生存与尊严的基本物质生活资料不得被应急征用;形式边界指行政主体应急征用时应遵守合法行政原则、比例原则、正当程序原则。确定行政权的边界具有充分的必要性,其能够有效统筹兼顾公共利益与个人私权利。行政主体无法为自身权力的运行划定边界,但可以通过法律保留来直接划定边界,通过司法判决来加强边界。疫情防控中行政权突破边界对私有财产权进行限制的事件也时有发生,如大理市对浙江慈溪市市民所购口罩“扣留”一事,究其原因在于我国应急征用制度不够完善,公共利益内涵不清以及外部监督缺乏。为了规制行政权突破边界行为,其一需完善我国应急征用法律制度,包括应急征用程序以及事后补偿程序;其二相对确定公共利益的内涵,通过反向排除等方法使公共利益相对明确;其三应当加强对应急征用的外部监督,对应急征用行为加以约束。

刘冰捷^[6]（2020）在《警察执法中法律规范适用的制度逻辑》文中指出警察执法的体系化研究既是新时代法治建设背景下,依法全面履行政府职能的必然要求,也是国家治理体系和治理能力现代化实践运作的规律性总结。把全面推进依法治国上升为新时代中国特色社会主义的基本治理方略,是党的十九大以来一项重要的理论和实践创新。党的十九大强调提出“完善国家安全制度体系,加强国家安全能力建设”,公安机关作为维护国家安全、社会安全的行政机关,必须在“依法治国”上升为国家战略性顶层设计的背景下,建立有法可依、执法有据、稳定统一、正当权威的履职模式。党的十九届四中全会在治理法治化模式的基础上,对治理效能提出了更高的要求,强调提出“推进国家治理体系和治理能力现代化,是全党的一项重大战略任务。”国家治理体系和治理能力的现代化意味着政府执法效能的提升,并且该提升应当具有理性权威和正当性,这对公安领域警察法制的体系化水平与治安秩序治理能力的研究产生了现实推力,同时,警察执法实践的规律性分析也能为公安机关在社会秩序中的治理现状提供评估。伴随着社会现代化的进程,特别是我国改革开放之后经济结构、社会结构的快速转型,警察也不断展现出其职权履行的现代性变革。警察的现代性变革不仅仅表现在警察制度的现代化进程中,还存在于警察为维护国家与社会的秩序对社会成员进行限制和保护的平衡努力中。警察对公民权利的限制和保护实质上是通过基层一线执法警察的每一次个案执法进行表达的,通过对警察类法律法规与规范性文件的适用研究,能够对警察执法的体系有清晰的结构性认知,进而探索警察在维护治安秩序过程中的治理脉络。警察依据法律规范履行其职能时,常常会面对制度化的执法缺陷。在经济结构、社会结构急速转型的当下中国,我国警察类法律法规的现有规范无法适应转型时期出现的过多且新型的治安秩序矛盾,导致公安机关不得不通过规范性文件来细化警察类法律本文中不确定的法律概念。规范性文件在目前“文件治国”的大趋势下具有极高的适用频率,基层公安机关在日常执法和行政应诉中,规范性文件成为绝大多数案件的主要执法依据。但是,海量的规范性文件与警察类法律法规在具体警察职能的规范上,时常呈现出适用冲突的局面,导致警察在执法时往往处于“应依法履职”与“禁止干预”的两难境地。因此,规范性文件与警察类法律法规在执法中的适用冲突成为本文研究的切入点。通过对警察类法律法规与规范性文件的制度化分析,以及规范性文件所构造出的实际警察执法的样态与模式,试图在社会秩序治理中对警察执法的制度逻辑提出一种理论解释。本文在方法论多元主义的背景下,将警察法律法规、政治改革决策、政府治理文件和行政诉讼裁判的理论与实践贯通一体,打通立法维度、执法维度、司法维度的隔阂,尝试在法学规则与秩序研究的问题意识基础上,运用更多的社会科学研究方法,从社会科学家的视角对秩序治理的实际运行机理作出观察,并从法学维度作出理论回应。借助社会科学家的研究视角,并将社会科学研究的成果作为法学论文证成内容的原因在于,法律所代表的规则与秩序是多维度的,只有把多种维度的规范分析放到动态的可变项中观察,才能对法律作出彻底的研究,提出可靠的规律性解释。尤其是在现代行政法“结构性理论变迁”背景下,愈来愈重视行政机关与行政相对人交互式、协商式及多因素考量式的执法过程动态研究,因此,引入“社会控制概念论”等社会科学研究方法与视角的必要性也随之提升。本文在方法论多元主义的指导下,有关警察执法的研究创新点呈现出三重构造:第一,通过对警察执法中法律法规及规范性文件的适用分析,提供现有警察类法律规范实施现状的客观评估;第二,分析总结警察实际执法的经验性事实,试图解释适用规范性文件导致警察职权履行困境的内在逻辑;第三,基于当下全面推进依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的顶层设计战略部署,提出公安领域在全面深化改革进程中的理论回应。第一章通过对本土警察权产生、发展及革新的多维度分析,实现警察行政法学最重要的基本范畴概念——警察权的本土化阐释,并且对后四章警察执法的体系化讨论形成基础性理论支撑。从本土警察权的嬗变过程可以看出,通过国家决策的长期选择所形成的特定轨迹——社会秩序与政治稳定的双向融合,以及根据社会情势的不断变化,灵活地调整不同时期警察职权的重心,成为中国社会治安呈现出“稳定奇迹”的关键。从本土警察权产生开始,我国警察制度便以治安型警察权概念为主体,通过建立国家化、职业化的警察,以维护社会治安秩序并提升国家强制控制力,我国以治安型警察权为主体概念的类型选择延续至今,这区别于概括性内务行政警察权概念。基于治安型警察权概念,本土警察权的嬗变过程展现出的第一种特征便是填补型警察权,即通过警察这一组织机构,在以维护社会治安为主线的同时,根据警察工作模式及警务运作机制的特点,赋予警察其他的行政职权或国家权力。政治统合性是本土警察权展现出的第二种特征,也是我国当下社会治安“稳定奇迹”的根本保障。将政治决策、政治职能及政治保障三方面进行有机统合,使社会治安与政治稳定的融合成为国家顶层设计的战略性偏好,并以高配领导、物资倾斜等政策之间的相互支撑与协作,促使政治统合性警察权在中国本土获得成功。但是,政治职能在一定时期内,与填补型警察权概念中的填补性职权有一定程度的重合,这需要本土警察权在未来的发展中,完成政治职能与法定职权的区分。在警察权属于行政权还是司法权的争论中,应当对两种职能属性进行分层。涉及侦查职能时,警察的刑事司法权归为“事权”维度,进行具有司法独立性质的侦查活动,公安机关行政体制下的行政权则归为“组织权”维度,在行政内部对资源调配、权力授权及保障控制等问题行使行政权。本章通过对本土警察权嬗变的逻辑分析,以及本土警察权属性的分层定性,可以确立我国目前警察权调整范围的基本前提为“既限缩,也扩增”。在权力限缩方面,学界普遍认为通过“两个标准”,以不断转移、限缩警察目前的权力范围:一是执行上是否具有不可迟延性,或者危害是否具有急迫性;二是是否经常使用警察手段,或者警察强制作用,对于不符合“两个标准”的警察职权应当进行限缩,但是要考虑到治安型警察职能所需保障的因果链。对于维持社会治安及社会情势变化所需要的新型警察权,应当进行扩增,这也符合我国本土填补型警察权概念的逻辑轨迹。第二章对警察类法律法规及规范性文件进行了制度化分析,总结出我国警察法制体系运行的基本构造是通过规范性文件作为具体案件的适用依据,以填补警察类法律法规中因过多概括性条款而引起的法律概念之不确定性。警察类法律文本所展现出的立法模式,以原则性立法为导向,使得概括性条款成为法律法规适用的最大特点。概括性条款的概念运用不仅出现在《人民警察法》这类作为警察部门总则性法律之中,如《治安管理处罚法》等规范警察具体职权的行为法也利用概括性条款来包容社会生活所出现的种种立法者无法预料的治安挑战,这从司法审查的视角中可以得出。除公安机关本身具有的职能规范外,行政协助也是警察工作的重要部分,由于我国没有制定有关警察行政协助的法律法规,协助职能仅散落在其他行政机关的部门立法当中,这使得警察发动行政协助时同样也是援引警察法中的概括性条款作为法律依据。尽管第一章提到,公安机关具有的政治统合性促使社会秩序与政治稳定高度融合,我国警察类概括性条款发挥政治功能的意义相比于其他国家和地区显得更加突出。但是,概括性条款的普遍适用呈现出巨大的不确定性,随着法治政府战略部署的推进,通过原则性立法使用概括性条款的立法选择只能是暂时性的,必须建立长效、精确的权责统一机制,现代警察立法理论应当基于警察职权“具体化”规制的解释框架。警察的每一项职权授予应当充分而具体。概括性条款所呈现出的不确定性之问题,在我国公安机关的执法运作中有着自身的一套具体化路径——通过行政规范性文件的细节化填补来应对警察类法律法规中具体警察职权规范的疏漏。因此规范性文件在我国本土环境下有着充分的实践与理论基础,成为运用最多的权力规范形式。通过对税务行政机关、监察机关等不同权力机关运用规范性文件的观察,既证明了规范性文件在我国运用范围、方式及类型上的广泛性,也为警察类规范性文件的运用提供了参照系。在公安领域,规范性文件的运用可以说最为广泛,形成对警察类法律法规的三重填补机制:一是非赋权性基础填补,基于规范性文件严格意义上的裁量基准与解释基准,对警察类法律法规中具体警察职权的规范进行细化。二是赋权性对内职权填补,是指规范性文件授予公安机关新的职权,这类职权对于公安部门内部的事务推进和工作方式进行补充。三是赋权性对外职权填补,通过创设新的警察职权对社会公众权利义务产生制约。赋权性对外职权填补在本土警察权政治统合性的特征下确有一定的包容空间,但是,突破现行法律体系、违反上位法规定的警察类规范性文件,其职权的创设应当引起警惕。我国警察类规范性文件的填补功能,自身具有内在的合理性,其法理逻辑在于警察执法的特质与依法行政存在天然的冲突。警察执法是面对公共秩序、社会治安问题,法律不可能在规范学意义上对每一种治安情形作出调整,只能通过规范性文件对特定情况、特定范围的事务进行细致化的规定以补充治安管控上的漏洞。警察执法的过程具有即时判断性的特点,法律无法对警察的即时判断作出规定,只能对不同治安对象和治安频密事件通过规范性文件制定出特定的判断导向。警察执法在作出即时判断后时常伴随着应急措施,而应激措施同样难以用法律进行规范。就我国现行警察法制而言,例如对于自杀的治安管控仅存在于有关“犯罪嫌疑人自杀行为”的调整上,但是警察在实践中面临的最常见情形——“救济型”自杀类治安案件却没有法律规定。无论是应急强制措施还是应急非强制措施,都有超出法律在制度层面调控的范围,这就是规范性文件在警察领域作出填补功能的逻辑基础。第三章阐释了公安机关在具体执法实践中因过度依赖规范性文件的适用现状。警察类规范性文件在实践中的适用,不仅有着创设具体警察职权侵害“法律保留原则”的嫌疑,而且通过海量规范性文件中的量化指标条款,来实现对地方权力的控制和监督。规范性文件所制定的指标考核体系在中国政府各层级的全面应用,既是当下社会转型时期面对改革深水区的一个治理“良策”,也是现代政府试图通过法律规则进行全面法治化治理路径上的一个阻碍。指标考核体系所带来的问题在于,过度依赖指标考核来实现警察权力的监督与控制,会促使公安机关以任务指标的完成为终点,忽略行政过程中的程序正义与依法行政的基本原则。指标考核体系在形式上虽然与法治政府、依法行政的治理路径并行,但是实质上其所具有的自身强化性与激励、约束相融机制,导致公安机关在履行行政权甚至是刑事侦查权时,更倾向于以完成指标考核为职能目的。指标考核体系的运作方式分为三种:一是在执法方式上的行政裁量基准量化,表现在对行政自由裁量权的限制上,通过规范性文件的具体规范,以行政裁量基准对自由裁量权作出分层。裁量基准的“高强度”适用导致执法裁量的过度僵化,而以裁量基准为规范路径又限于过于简单化的技术误用,裁量基准本身的规范性文件的合法性、有效性饱受质疑。二是行政任务的量化。通过行政任务的排序、行政任务的分解以及具体量化指标成为工作目的等方面,直接影响行政任务的设定与完成路径。三是通过运动化执法实现的指标量化。实际上,警察运动式执法在具体内容上仍然属于行政任务量化的范畴,仍然是将具体的指标考核纳入到具体任务执行的全过程中,形成“完成具体指标”等于“完成行政任务”的目的。将运动式执法单列为一种运作方式进行说明的目的在于,警察运动式执法不仅具备了行政任务量化的内涵表达,还具备政治导向明确、警力实施集中、处罚裁量上浮、违法行政易发、部门联合紧密等特点。运动式执法所具有的特定政治因素,其执法指标的转化以及对裁量基准的替代性,使其成为指标考核体系运作的特殊情形。相比于其他两种运作方式,运动式执法所展现出的量化指标运作模式对于依法行政、法治政府治理的权力运行框架冲击更大。运动式执法中政策因素的渗透性不仅仅作为公安机关执法的考量因素,甚至在特殊时间段、特定治安保护事项上,成为代替法规范的一种执法依据。指标考核体系通过行政裁量基准、行政任务量化及运动式执法的方式,使得行政内部监督的方式不断趋向指标数值评判的单一化模式,指标考核成为政府工作水平及行政官员晋升的主要标准。并且,量化指标体系的运作在不断地消解着行政自由裁量权,我们从多个公安部文件及地方公安机关文件中的表述中可以看出,裁量基准甚至有着将基层执法警察变为法律“自动贩卖机”的倾向。显然,指标考核体系对于实现警察权设立的立法价值有着一定的偏离,结果导向型的指标考核体系,导致警察难以通过依法行政的基本原则通过自由裁量权的行使完成警察权所要求的危害防止职能,同时量化的具体指标数值也使得警察所特有的执法即时判断能力不断弱化。第四章对现有司法审判经验的分析,表明行政诉讼对规范性文件所造成的创设性警察职权及警察行政裁量权行使的既有制度缺陷起到了良好的矫正功能,过往的有益经验对规范警察类规范性文件提供了一个可靠的路径,但是这样的矫正功能在“行政主导型”的政府权力运行背景下仍然有限。在规范性文件所规定的创设性警察职权问题上,司法审查更多的是选择在审判理由和审判依据中忽略违法或错误的规范性文件,以被告公安机关的败诉结果来否定规范性文件中违法的创设性警察职权。行政诉讼中法官对于公安机关在治安案件中依据不合法或有瑕疵的规范性文件而作出的行政行为,并不直接否定案件的适用依据,而是通过引用警察类法律法规并解释该法律规范的方式,来纠正警察执法中不适当规范性文件之适用。通过行政诉讼的实证研究,对规范性文件中行政裁量的司法审查我们可以得到四点认识:第一,尽管立法对于《行政诉讼法》第七十条第（六）款明显不当情形的合理性审查路径没有具体规定,但是司法实践中法院通过援引行政法总论中的比例原则理论,作为合理性审查的依据。第二,法院通过能动裁判,确认了警察在社会治安管控中的治安“兜底职能”,警察通过概括性条款作出的职权裁量得到法院认可。第三,在审查单一的行政裁量行为时,合理性审查具有排他性,不应当与合法性审查的其他情形混用。第四,作为合理性审查的两种情形,滥用职权与明显不当应当进行区分,滥用职权不仅具有主观过错构成要件,而且在审查范围上要大于合理性审查。相比于规范性文件中的创设性警察职权,法院在裁判有关警察执法裁量规范的行政案件时,更倾向于通过具体的解释性说理对警察执法的明显不当情形进行矫正。但是,无论是引导性矫正还是解释性矫正,都只能运用于行政诉讼的个案正义表达,法院的权力弱势地位与法院在行政诉讼中占据强势主导地位的悖论,以及行政案件多中心问题引发的选择性,使得司法审查的矫正功能相当有限。更重要的是,司法机关对行政机关的“异体”监督难以触碰到由规范性文件建立起的以量化指标体系作为行政内部考核的强激励式政府治理模式,还是应当从面向行政的行政法进行解析,以重塑警察依法行政的体系,将警察类法律法规的制定与警察实践执法的运作在规范性文件上集中展现出的问题作出消解。第五章基于面向行政的行政法维度,通过分析警察类法律法规立法价值的基本立场、法律制度的技术治理以及以听证为核心的行政程序等三个方面来重新构造警察执法的框架体系,建立权威正当的警察法律法规适用规范以代替现有规范性文件主导的适用模式。从应然立法价值到实然法律制度,警察一般性立法的本土化诠释必须基于当代中国的顶层政治决策、地方行政机制、基层执法实践,作出具有本土立法价值、立法技术、立法内容的解释,以此成为重塑警察依法行政体系所依仗的“法”依据,以解决规范性文件在既有执法实践中所具有的制度性缺陷。尽管量化指标所形成的考核体系在行政权力运行内部一直以来作为主导性的政府治理路径,但是,随着依法治国、依法行政的战略部署逐渐走向国家全面深化改革的最前沿,“法”依据的基本功能立场不可否认的一直在提升。指标考核体系与依法治国、依法行政的治理模式,在形式上形成中国政府对地方权力实行控制与监督的“双轨制”治理格局,而实质上指标考核体系的自我强化功能与依法行政标准认定的模糊性却使得前者在权力运行中不断强化,后者则不断弱化。依法治国所代表的法律制度刚性约束、稳定的制约机制,是现代理性化科层政府的必经之路。警察类法律法规在立法价值上的基本立场,不仅要明确本土警察权政治统合性的价值导向,还应当结合警察法治共有的理论解释,在二者之间找到平衡点并促使二者协同互动、同向发力。党的十九届四中全会强调提出,在制度上强化制度意识、维护制度权威,提升国家治理能力现代化的水平,这便是要求既有的“双轨制”并行治理模式应当完成向治理法治化主导模式的转型,以适应新时代总体国家安全观下公安机关全面依法履行社会治安职责的政治要求。从根本上解决权威体制与有效治理之间的矛盾,就必须在制度上作出转型,通过制度化的规范路径将权力与利益作出区分治理。政治特征与法治建设双向融合的制度设计,将依法治国、依法执政、依法行政共同推进,实质上就是将警察法治的价值内涵融入到国家顶层战略部署中,以政治的表达方式实现法治的现实转型。现有警察类法律法规中对概括性条款的过度依赖导致依法行政中的“法”依据难以在个案中得到解释和适用,当然只能通过规范性文件进行解释和细化,甚至是创造实践中需要而制度中没有的警察职权。因此,概括性条款向具体警察职权的转换过程成为推进警察依法行政、国家治理法治化的制度性改革关键,也是提升公安机关在社会治安秩序治理能力现代化的根本保障。具体化转向应当确立概括性条款之于警察法制体系三层“金字塔”的结构,以当下最紧迫、现实最需要的警察职权类法律法规的完善作为具体化转向的中心着力点。听证是一国行政程序法的核心制度,其在警察执法中的适用是保障警察依法行政的基础和关键,但是现有的听证制度在警察执法的听证事项与听证程序的法律规范制定上过于粗疏,导致警察执法的听证实践在现实运作中难以发挥非正式听证应当具备的程序正当之作用。应当在听证书面结果的法律效力、坚持听证主持人的相对独立地位以及增加人身权限制的听证事项等三个方面对听证制度进行完善。尤其是在涉及人身权限制的治安处罚领域,通过听证程序保障处罚决定作出前的行政理性与权威正当性是现代治理法治化的必要条件。本文通过对警察类法律法规和规范性文件的规范分析,发现既有的警察执法体系在适用依据上的执法运作机制,结合政府治理在社会科学视角下的经验事实,总结出警察执法在法律规范适用中的基本制度逻辑是,由于警察类法律法规在具体条文的制定上存在普遍的原则性立法现象,导致警察执法不得不适用数量庞大的规范性文件以弥补法律法规中概括性条款所带来的不确定性,整个警察执法体系在法律规范的适用依据上过度地依赖规范性文件,因此呈现出两大制度性缺陷:一是没有经过正式立法程序产生的规范性文件,在法律保留原则下仍然会出现创设性警察职能以弥补现有警察法制体系概括性条款的粗疏,但是对现有行政法体系造成了显而易见的冲击;二是由于规范性文件中规定的量化指标考核规范具有强激励、约束机制,形成的指标考核体系成为政府控制、监督权力运行的主要治理模式,使依“法”行政在实践执法中演化为依“指标考核”行政。尽管司法审查在充分发挥能动司法判决情况下对上述两大弊病有着显着的矫正功能,但是行政诉讼在“行政主导型”的本土基本权力结构中,只能在个案正义中进行表达,法院的权力弱势地位与行政诉讼强势主导的悖论,以及行政案件多中心问题引发的选择性司法都使得司法审查的矫正功能相当有限。新时代下应当对警察依照法律执法进行体系化的改造,确定政治特征与法治建设的双向融合,为警察法制体系立法价值的基本立场提供框架解释,结合立法的技术治理使国家治理模式从指标考核体系与依法行政体系的形式“双轨制”转向良法善治的法治主导模式。我国警察执法的规律性分析,既是我国政府治理模式变迁的一个缩影,也是社会治理逻辑中稳定政治内核的一种表达,更是公安机关作为部门行政机构展现出自身履职特征的一次呈现。警察执法体系的治理效能本文仅从警察类法律法规与规范性文件的规律性分析整合中提出了初步的解释框架,为适应新时代推进国家治理体系和治理能力现代化的要求,警察行政法学下一步还应当作出更加精细化的研究,并且注意与其他部门行政法学及其他社会科学领域的学科互动。

崔梦豪^[7]（2020）在《行政复议决定体系的重构》文中研究指明行政复议决定是行政复议制度的核心问题之一,行政复议制度目的的实现和功能的发挥最终都是通过行政复议决定来完成的。行政复议决定的精细化是行政复议制度走向成熟的标志,要求有完整体系的行政复议决定类型,并且每种复议决定都有其界限分明的适用情形,实现行政复议决定的可预测性和一致性。行政复议决定体系的不断发展变化,是中国行政救济体系不断发展变化和中国法治化进程的一个缩影。新中国成立以后行政复议制度起源于1950年11月15日经政务院批准,财政部公布的《财政部设置财政检查机构办法》,至此以后关于行政复议的法规范逐渐增多,但是并没有形成统一的行政复议制度,因此并没有完整的行政复议决定体系。1991年1月1日《行政复议条例》开始实施标志着我国统一的行政复议制度的建立,首次建构了行政复议决定体系。1999年10月1日《中华人民共和国行政复议法》开始实施标志着我国以法律形式确认的行政复议制度正式的建立,其中对于行政复议决定体系进行了重构。2007年8月1日《中华人民共和国行政复议法实施条例》开始实施,其中针对行政复议决定的相关问题进行细化。当前还有一百四十多部规范行政复议制度的地方性法规、地方政府规章以及部门规章,其中有些法规范对行政复议决定的相关问题有了更为精细化的规定。所有的这些法规范共同构成了行政复议决定体系的法律基础,通过对这些法规范的分析有助于理清行政复议决定体系在规范层面的概况,并且有助于厘定其在规范层面变革的理论基础。从2010年开始,国务院法制办公室行政复议司开始编写行政复议典型案例,在2018年国家机构改革以后,司法部行政复议司承继了这项工作,到目前为止一共公布了238个行政复议的典型案例。以这238个典型案例为基础,结合部分行政复议机关实行行政复议决定书网上公开的一些案例,对行政复议决定在实践中的应用进行全面的实证分析。最终结合行政复议制度的相关理论,如何在将要修订的《中华人民共和国行政复议法》中重构行政复议决定体系。本文从三个层面来分析和解决当前行政复议决定体系存在的问题:第一层面为论文的总论部分,厘定行政复议决定的基础性概念。首先,本文研究的行政复议决定是狭义上的概念,是指复议机关实质利用复议审查权,以审查对象的各种形态为事实依据,适用行政复议法规范作出的权利义务内容明确的法律行为。其范围是《中华人民共和国行政复议法》第五章“行政复议决定”部分第二十八条规定的针对案件实体问题所作的正式的结论性的行政复议决定类型以及其它法规范在此基础上新增的复议决定类型。在此基础之上对行政复议决定的特征、作出期限、法律效力进行了讨论。其次,针对争议较大的行政复议决定的法律属性进行探讨。回顾了行政复议决定法律属性争议的概况,并分析形成争议的原因。以此为基础,从《中华人民共和国宪法》及相关法律层面论证争议较大的复议决定构成要件中的目的、复议权的权力属性和复议程序。同时具体分析行政诉讼中关于行政复议决定的审查制度,得出复议决定是行政行为的结论。再次,从当前的法规范来看,从法律、行政法规到规章形成了对行政复议决定都有设定权这一实践,给实践带来了极大的困境。从我国当前的法治体系来看仅有法律和行政法规才有设定权,但是把行政复议决定纳入法律的专属立法事项,更加符合行政复议制度的发展方向。最后针对行政复议决定的类型化进行探讨,分析了其类型化的意义以及决定其类型的影响因素,并对当前理论上和法规范中的复议决定类型进行论述。第二层面为行政复议决定具体类型的研究,整体上可以分为肯定性、否定性和混合型行政复议决定。肯定性行政复议决定是指复议机关在审理过程中认为审查对象并不违法且合理,从而对其予以肯定和支持。从当前的法规范来看,肯定性行政复议决定包括维持决定、确认合法决定和驳回复议申请决定三种。行政诉讼中已经用驳回诉讼请求决判决面取代了维持判决、确认合法判决、确认有效判决等,这与行政诉讼制度整体的改革是分不开的。在行政复议中依旧还是要坚持维持决定在肯定性行政复议决定的中心地位,这是行政复议制度本质属性的体现。一些低位阶的法规范中增加确认合法决定作为维持决定的例外,不管是从理论还是从实践中来看,确认合法决定完全是没有必要的。对于维持决定来说,当前存在的主要问题是复议机关并没有恪守全面审查原则,有时缺少对行政行为合理性的论证说理;同时相较于法规范中的适用范围呈现扩大化的趋势,导致维持决定的适用率一直居高不下。理论和实践中针对维持决定的批判也都是针对复议机关在实践中滥用复议权导致维持决定适用率过高的,并不是针对维持决定本身的批判。因此需要从复议机关本身和外部监督两方面完善维持决定,使维持决定能够按照法规范本身的要求适用。驳回决定是《中华人民共和国行政复议法实施条例》新增的一种复议决定类型,通过对其立法背景的探究可知其是有充足的理论基础和现实之需的,但是其并没有严格区分驳回复议申请决定和驳回复议请求决定,因此在制度设置上和实践中关于其具体适用情形、监督权和法律效力等方面还存在诸多矛盾之处。在驳回决定重新建构的过程中,应该区分驳回复议申请求决定和驳回复议申请决定,这两者的本质性区别是复议机关针对相关问题是否拥有复议职权。驳回复议申请决定只能适用于被申请人形式上的不作为不构成不履行职责这一情形,对于被申请人在受理前已经履行职责的情况下,根据全面审查原则,复议机关的审查对象已经转换为对行政行为的审查。驳回复议申请决定的适用范围应该区分是否满足实质性标准,不符合实质性受理标准的直接适用驳回复议申请决定;不符合形式性受理标准的应当给予申请人补正的机会,然后再判断是否适用驳回复议申请决定。否定性行政复议决定是复议机关针对审查对象进行否定,从而作出权利义务明确的复议决定,以纠正违法或者不当的行政行为。从当前的法规范来看,否定性行政复议决定具体包括:撤销决定、变更决定、责令重作决定、责令履行决定和确认无效决定五种。《中华人民共和国行政复议法》中对责令履行决定的规定比较简单,在其它一百四十多部法规范中进行了很多细化的规定,但是并没有遵循统一的标准。通过对责令履行决定的法规范和典型案例的分析可知,当前关于其适用范围、审查对象、裁决方式的选择和履行期限的确定是比较混乱的。责令履行决定的适用情形应该仅限于被申请人的形式不作为,被申请人作为义务的判断标准除了法规范明确规定的职责外,还应包括其它众多方面引起的作为义务。审查内容应该分别从被申请人是否存在形式上的行政不作为,是否存在一定的履行义务,是否存在不作为的理由,是否还有履行必要四方面进行递进式的审查。责令履行决定应该确立以实体性裁决为主,以程序性裁决为辅的基本原则,同时确立一个较短的履行期限,特殊情况之下适用单行法规范中确定的期限,并且被申请人应该向复议机关汇报履行情况。对变更决定的法规范分析和典型案例的考察可知,正是立法逻辑之悖离和实践之异化,导致变更决定的适用率呈现出逐年下降的趋势。为了体现变更决定在否定性决定中的优先适用权,从立法上来说,变更决定和撤销决定在否定性决定的兜底条款中不应该分离,但是应该明确“应当”变更的三种具体情形:其一,行政行为仅存在不合理的情形时;其二,行政行为仅存在法律适用错误的违法情形时;其三,在依申请的行政行为中,被申请人的行为存在事实认定不清的违法情形时。其它违法情形需要赋予复议机关在选择适用变更决定的裁量权,同时应该明确禁止不利变更的例外情形。责令重作决定不仅是撤销决定法律效力的体现,同时还有迫切的现实需求,其本身应该是变更决定的例外情形。责令重作决定只能附带于撤销决定之后,并且在被申请人没有提供证据证明其行为合法性时依旧可以适用。在很多领域责令重作决定并没有可以裁量的空间,如果被申请复议的行政行为是为了让申请人履行其本应该履行的法定义务、确定申请人的不确定法律关系和增加申请人的权利,此时撤销决定必须附带责令重作决定。当被复议的行为对于申请人来说纯粹是制裁性质的,这时需要复议机关具体案件具体裁量。在责令重作决定中也应该引入禁止不利变更原则,同时被申请人重新作出的行为属于履行复议机关的行政复议决定,复议机关有权也有义务去主动审查重作行为合法与否。确认无效决定当前仅规定在较低位阶的法规范中,随着无效行政行为理论的发展,需要在法律上增加完善的确认无效决定制度。在其具体制度构建过程中,很多内容可以参照行政诉讼中的确认无效判决。对于举证责任来说,在不同的复议期限内其举证责任的分配原则是不一样的,但本质上都由申请人证明重大且明显瑕疵的存在。当前的行政复议制度确立了撤销决定在否定性行政复议决定中的中心地位,对于其适用中的很多问题并没有达成共识,导致撤销决定在适用中并没有遵循统一的全面审查原则,同时对于其效力也没有统一的观点。应该说随着福利国家的兴起,单独的撤销决定的中心定位应该作出本质性的改变,撤销决定在否定性决定中处于补充性的地位。撤销决定在适用中必须贯彻全面审查原则,其适用范围自然需要进行限缩。总体上来看,在否定性行政复议决定中,责令履行决定针对的是形式不作为,而变更决定、责令重作决定、确认无效决定和撤销决定针对的是行政行为。同时变更决定和责令重作决定应该优先适用于单独的撤销决定,在责令履行决定和责令重作决定中,复议机关应该尽可能的作出内容详实的实体性裁决。混合型行政复议决定把审查对象的合法与否与其法律效力进行分离审查,只对其违法性进行判断,并不对其法律效力进行任何评价。对于复议申请人和被申请人来说,都有肯定的一面和否定的一面。法律上对于确认违法决定规定的比较简单,在低位阶的法规范对其进行细化的过程中并没有遵循统一的标准,导致其呈现出扩大化适用的趋势。实践中确认违法决定形成了两种不同类型:确认违法决定是对其它复议决定的替代,也即情况决定和与其它复议决定处于同一维度。因此法律上应该重构确认违法决定,首先从分类标准上应该其是由不同的两种类型构成的,一种是作为情况决定的确认违法决定,一种是作为正常复议决定的确认违法决定,其理论基础和适用情形是完全不同的。作为情况决定的确认违法决定并没有统一明确的适用对象,因为其是对其它复议决定的替代,考虑更多的是案外的因素,需要复议机关在具体案件中具体分析。作为正常复议决定的确认违法决定与撤销决定、变更决定等复议决定区分适用的关键不是行政行为有何种违法情形,而是行政行为在类型和效力上的区分,从条文上应该分别规定,其具体适用情形包括形式不作为、行政行为已经不存在和不具有撤销内容的行政行为等。总之,行政复议机关在选择适用行政复议决定过程中必须贯彻全面审查原则,也即对审查对象的各种情形要有清晰的认定,才能选择适用更为合理的复议决定。第三层面为行政复议决定的替代性结案方式的研究,具体来说包括撤回复议申请制度、调解制度和和解制度。这三项制度和行政复议决定共同构成了复议制度的终结方式,但是这三项制度的目的为了发挥行政复议解决行政纠纷的功能,进而在制度设置上忽视了行政复议制度的根本目的和其他两项功能的指引作用。在行政复议制度法治化进程中,应该尽可能的以行政复议决定的形式来结案,减少替代性结案方式的适用。从撤回复议申请的法规范和典型案例来看,始终坚持的一项基本理念就是:不限制申请人的撤回权。在法治化进程中,申请人的撤回权应该受到实质性的限制,申请人的撤回权除了受到形式条件的限制外,实质性的限制要件可以分为两方面:适用范围的明确和严格的批准权。撤回复议申请的适用情形具体可以分为四种:第一,原行政行为本身是合法的,申请人误认为其不合法而提起复议;第二,原行政行为违法,而被申请人已经改变其违法的行政行为;第三,原行政行为轻微违法对申请人的权利义务不产生实际影响;第四,申请人误认为被申请人没有履行法定职责或者在复议受理前或者复议过程中已经履行其法定职责。复议机关对申请人的撤回复议申请进行实质性审查的标准应该区分为两种情况:申请人认可原行政行为而撤回复议申请的审查标准和申请人认可改变后的行政行为而撤回复议申请的审查标准。调解制度在法规范中经历了禁止调解、置之不理和肯定调解三个阶段。当前的法规范中关于调解的适用范围、期限和调解协议的效力依然没有统一明确的规定。在实践中就形成了形式调解和实质调解两种模式,完全架空了关于调解适用范围的规定。重新审视调解制度的内涵,应该说行政复议中应该构建以调解程序为基础,以行政复议决定为最终结果的调解程序制度。通过对和解制度立法背景的考察可以发现,和解制度本质上是从撤回复议申请制度中分离出来的具体制度。通过和解制度的法规范分析可知,其内涵是被申请人承诺改变原行政行为,申请人认可了其承诺而不再争议原行政行为,复议机关在此条件下不再审查原行政行为是否合法合理而终止复议程序。在典型案例考察中可知,并没有单纯的和解案例,其最终都是和撤回复议申请制度及调解制度混同适用。不管是从理论还是从实践中来看,行政复议和解制度完全没有存在的必要性。最终的代替性结案方式应该仅剩撤回复议申请制度一种,并且有明确适用范围的限制,从而使得行政复议制度中基本都以复议决定的形式来终结。行政复议决定作为一种补救性的行政行为,其最根本的目的是纠正违法或者不当的行政行为,保障法律、法规的正确实施,从而充分发挥其解决行政争议、监督权力和救济权利的功能。因此行政复议机关必须恪守全面审查原则,查清审查对象的各种情形,从而作出权利义务明确的行政复议决定,尽量减少替代性结案方式的适用。此时,通过法律设定一个更加完善的行政复议决定体系显得尤为重要。

宋腾飞^[8]（2020）在《论海事管理体制的法治化》文中研究指明海事管理体制的法治化,是行政法治化建设的一部分,其有助于行政权力的规范化运行,有助于行政目标的实现,有助于国家的现代化建设。海事管理体制的法治化建设是推进海事治理体系和治理能力现代化的重要内容,是规范和保障海事行政权高效运行的内在要求。实现海事管理体制的法治化,才能适应国家全面深化改革和全面依法治国的战略要求,才能适应国家交通强国和海洋强国建设目标的要求,才能更好的服务国家海洋事业的发展和经济社会建设。本文对海事管理体制的法治化建设进行了有创新性的分析,以推进海事行政权的规范高效运行为切入点,分析了其应有的法治保障制度,进而推导出其应有的体制机制,并在现有的体制上明确需要进行改革的内容。当前我国的海事管理体制为四级双轨制管理体系,但是在组织法、行为法、监督法等角度都存在法治化水平不足的问题。体制是法治的载体,法治是体制的运行结果。实现海事管理体制的法治化,必须实现海事行政权的法治化运行;本文从海事行政权的海洋属性和行政属性两个方面,分析了海事行政权的性质,基于此提出了海事行政权配置的法治化要求,仍然从组织法、行为法、监督法三个角度入手进行分析,提出建立覆盖行政权运行全过程的海事行政法体系以及相配套的海事管理体制。海事管理体制法治化改革的路径就在于通过法律、法规进一步明确海事行政权的来源,所涉及的事项、范围和程序,真正的让海事行政权源于法,依于法,制于法,让海事行政权从产生到发挥作用的全过程,都在海事行政法的规范下运行,这就需要构建完善的海事行政法体系,并在此基础上构建以机构设置、人员配备、权责分配以及机构间协调配合为核心的海事行政权运行保障机制,实现海事管理体制法治化。本文结合海事管理体制的实际情况,分别阐述了通过制定特别法来推动海事法律法规体系建设、通过对现有法律法规体系进行完善来推动海事法律法规体系建设的路径,结合当前海事机构的“四级双轨制”的管理体制提出了推进海事管理体制法治化建设的改革路径。

王永梅^[9]（2020）在《国家自然资源所有权委托代理机制研究》文中研究表明改革开放四十年来,我国自然资源产权制度逐步建立,国家自然资源所有权制度取得了重大的进展,但也依然存在着许多问题。本文在国家与社会二元化的视域下,直面国家自然资源所有权制度中尚需解决的所有者不到位、所有者权益不落实、所有权与监管权混同等突出问题,以公权与私权二元化为分析框架,以所有权、委托代理基础模型为对照组,结合政策和法规规范分析、比较分析、案例分析等方法,对国家自然资源所有权委托代理机制进行探究。通过整理新中国成立后至改革开放前、改革开放后两个历史阶段国家自然资源所有权的制度变迁,分析国家自然资源所有权的性质,发现现阶段上的国家自然资源所有权既受公法调整,也受私法调整,是对立统一的。在这个对立统一的矛盾体中,矛盾的主要方面是它的公权性质,矛盾的次要方面是它的私权性质,亦即国家自然资源所有权主要表现为公法所有权。国家自然资源所有权的公权本质,并不否认其民法所有权的属性。国家自然资源所有权进入物权法,是改革开放四十年重要的制度成果。作为公法所有权的国家自然资源所有权与国家对自然资源的监管权是不同的。从交易费用等方面分析全民委托国家行使所有权的原因,刻画全民与国家的委托代理过程,得出全民——国家的委托代理是一个蕴含着法律规范的政治过程。我国自然资源从全民所有到国家所有的政治过程,是通过《宪法》的制定和规范来实现的。《宪法》中“国家所有”的规定,从根本法上在杜绝了个体对自然资源的恣意利用的同时,也解决了14亿公民共同行使权利的困境,使国家代表全民成为自然资源所有权人,但又通过“国家所有,即全民所有”的规定确定了自然资源的公共财产属性,从而防范国家对全民利益的侵蚀,保障了全民的主体地位。将作为所有权主体之国家的内部结构打开,形成所有权主体（国家）——所有权代表主体（国务院和地方政府）,所有权代表主体——所有权代表行使主体（自然资源主管部门）,所有权代表主体/所有权代表行使主体——所有权代理行使主体（具有独立法律地位的民事主体或行政主体）的授权链,分别以法律授权、法律授权+行政授权、行政委托的方式实现。从全民所有自然资源所有者权益的角度看,国家作为所有权主体、全民的代理人,至少要从行使法定职权、实现利益的全民共享两方面保障全民的利益。代表行使主体行使所有权属于其“职权”,职权是法定的,代表行使主体只能在法定的职权范围内行使所有权。从完善国有自然资源有偿使用收益分配管理制度、明确公民自由使用自然资源的边界等方面,实现自然资源利益的全民共享。最后,提出应当完善有关法律法规和规章,使所有权代表主体、代表行使主体落到具有人格化的机关上,使自然资源部、地方政府、地方自然资源主管部门的法律主体地位得到明确,彻底解决现实中全民所有自然资源所有者不到位的问题,并通过自然资源确权登记对国家自然资源所有权委托代理关系予以清晰表达。

胡天琦^[10]（2020）在《论比例原则在行政执法中的适用》文中认为行政权作为目前最具扩张力的国家权力之一,赋予行政机关最广泛的自由裁量权,作为国家公权力的重要标志,它有着比其他权力更高的权威性,但值得注意的是由于近些年来行政权力的不断扩张,行政领域的事务庞杂,行政机关在行政执法中为了节约执法成本,提高业绩常常依靠自身的价值取向进行执法衡量,这无疑加大了行政权滥用的风险。怎么做才能将此种肆意扩张的权力纳入制度的笼子里?怎么做才能保证行政权既符合自由裁量权的特性又防止了滥用?怎么样才能深入理解比例原则的具体要求和外延?这些问题都是目前所不能忽视的。我认为,比例原则之所以在我国行政法中占据着重要的作用,是因为它在一定程度上限制了公权力,起到了对公民权益保护的作用,它将行政关系中弱势的一方纳入保护范围,通过比例要求,纠正对当事人一方造成损害的行政行为。在我国的法律规定中有对比例原则的涉及,其中也存在着对比例原则精神的体现,但是我们必须认清,在当今时代,我国的比例原则还不能完全的适应时代发展,还存在很多理论上与实践中的问题,例如与合理性原则的对比分析,在我国适用的可行性以及局限性都缺乏科学统一的理论研究,针对日新月异的法律形态和复杂多变的社会环境,现行比例原则很难跟得上时代的脚步,更别提发挥规制行政权的功效。因此,为了进一步发挥比例原则的优势,保障人权,规制行政权,有必要对比例原则在行政执法中的适用进行深入研究。本篇文章分为四大部分,第一部分是比例原则在行政法领域适用的理论问题。该部分首先对比例原则的基本内涵进行概说,进而分析了该原则和内涵较相似的合理原则之间的关系,论述了比例原则在行政法领域适用的理论基础,最终对实际中比例原则在我国行政法各个领域范围的实践情况进行了介绍。第二大部分是介绍外国行政执法中比例原则适用概况与经验借鉴。第三部分指明了比例原则在我国行政执法适用中现存的几点问题。第四部分就是针对本文提出的局限性,探讨比例原则在我国行政执法中的完善路径,本部分从实践出发,有针对性的对现存问题提供一些自己的思考,以期为我国行政执法中比例原则的适用问题贡献自己的一份力量。

二、略论行政权的限制和规范（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、略论行政权的限制和规范（论文提纲范文）

（1）日本行政组织法的理论源流与机能变迁（论文提纲范文）

（2）环境治理中的行政自制制度构建研究（论文提纲范文）

（3）我国矿产资源所有权制度建设研究（论文提纲范文）

（4）民国初期肃政监察制度研究（论文提纲范文）

（5）行政权对私有财产权限制的边界及规制研究 ——以疫情防控中应急征用为例（论文提纲范文）

（6）警察执法中法律规范适用的制度逻辑（论文提纲范文）

（7）行政复议决定体系的重构（论文提纲范文）

（8）论海事管理体制的法治化（论文提纲范文）

（9）国家自然资源所有权委托代理机制研究（论文提纲范文）

（10）论比例原则在行政执法中的适用（论文提纲范文）

四、略论行政权的限制和规范（论文参考文献）

• [1]日本行政组织法的理论源流与机能变迁[D]. 郭志博. 吉林大学, 2021(01)
• [2]环境治理中的行政自制制度构建研究[D]. 袁洋. 广西师范大学, 2021(11)
• [3]我国矿产资源所有权制度建设研究[D]. 王士亨. 山西大学, 2020(03)
• [4]民国初期肃政监察制度研究[D]. 任巧. 湖南师范大学, 2020(03)
• [5]行政权对私有财产权限制的边界及规制研究 ——以疫情防控中应急征用为例[D]. 王玉培. 苏州大学, 2020(03)
• [6]警察执法中法律规范适用的制度逻辑[D]. 刘冰捷. 华东政法大学, 2020(05)
• [7]行政复议决定体系的重构[D]. 崔梦豪. 华东政法大学, 2020(02)
• [8]论海事管理体制的法治化[D]. 宋腾飞. 华南理工大学, 2020(06)
• [9]国家自然资源所有权委托代理机制研究[D]. 王永梅. 浙江大学, 2020(10)
• [10]论比例原则在行政执法中的适用[D]. 胡天琦. 辽宁大学, 2020(01)

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