一、“不当影响”刍议——合同法公平原则的利益解读（论文文献综述）
张瑞[1]（2020）在《格式条款法律规制研究》文中研究说明《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第496与第497条对原《合同法》第39与第40条作了全面修订,表明当下我国格式条款法律规制制度存在更新需求。系统讨论该议题应沿“本体论——原因论——方法论”路径推进,也即应着重解答如下三方面问题:何谓格式条款法律规制?为何实施格式条款法律规制?以及如何实施格式条款法律规制?就格式条款法律规制蕴意,应统筹格式条款与法律规制两者定义而把握。原《合同法》第39条第2款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”而2019年12月16日《民法典（草案）》496条第1款则规定:“格式条款是当事人预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见立法者有意通过删除“为反复使用”要件而重述格式条款定义,并借此实现格式条款内涵认识更新。就其幕后动因,乃系为将“某些仅为一次使用而预先拟定,且在缔约时未与对方个别协商的消费者合同条款”纳入到格式条款认定范畴中,由此与民法典编纂背景下蓬勃发展的消费者保护势头形成呼应。然其剔除“为反复使用”要件时未作任何限制的做法,极容易使有关受众在理解格式条款定义时扩大解释,由此不当扩张格式条款认定范畴,进而为滥用规制埋下风险。最终在最近审议通过的《民法典》第496条第1款中,格式条款定义又重新恢复到原《合同法》第39条第2款上。可见如何在格式条款使用客观状态与消费者保护价值追求之间寻得平衡,这是影响立法者拟定格式条款定义时的关键因素。就此当前更为完善的定义可参考表述如下:格式条款是当事人为重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方个别协商的条款。消费者合同条款虽仅为一次使用而预先拟定,但在订立合同时未与对方个别协商的也属于格式条款。另在把握法律规制蕴意时,须由“规制日常含义”向“规制法律含义”推进。前者可被归纳为“掌握规制力量的主体对其之外的对象所施加的调控”,进而后者亦可被界定为“由掌握立法权的主体,借助其所创制的法律规范,对其之外的对象所实施的调控”。统筹前述格式条款与法律规制定义,则格式条款法律规制之蕴意可概述如下:由掌握立法权的主体,借助其所创制的法律规范,针对为重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方个别协商的条款所实施的调控。就某些仅为一次使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方个别协商的消费者合同条款所实施前述调控亦在此列。最后还应注意,格式条款使用实践事实上囊括微观与宏观两大位面。前者以个别合同关系下格式条款使用活动为核心,此时合同法系主要调控手段,以管控因具体格式条款滥用而导致的个别合同关系紊乱风险;后者则以格式条款使用泛社会化现象为焦点,彼时经济法系主要干预机制,以防止因格式条款群体滥用而导致的市场机制失灵风险。故最宽泛的格式条款法律规制应牵涉合同法与经济法两大场域,但为突出研究特色与集中研究范畴,前述格式条款法律规制定义仅限于合同法位面。就格式条款法律规制缘由,应从存续依据与受限依据两方面整合论证。针对格式条款存续依据,以往主流观点指向其“交易效率提升功效”。然对此论点可提出如下疑问:一是在格式条款早已褪变成使用人压迫相对人工具的当下时代,相对人为何仍愿意继续接受格式条款?二是在对格式条款使用进行管控已成普遍趋势的背景下,维持使用人使用热情的动因是否仅限于此种功效?循此疑问可知,眼下“交易效率提升功效”观点在论证格式条款存续依据时已甚为单薄,由此需要挖掘更为多元的支撑理由。立足相对人角度审视,彼时其接受格式条款而完成的资源再配置相对于拒绝格式条款而维持资源配置原状,其利益获得了改善。且因此过程之完成系基于相对人自身经济理性与自主决定,故此种利益改善结果属于帕累托最优,此乃相对人认可格式条款继续存在的根本原因。再者立足使用人角度审视,格式条款与法人“科层制”之“业务细致分工并得以专业化”、“权力始终掌握在上级手中”、“维持自身稳定”及“角色去人格化设计降低失误风险”四方面特性相契合,这使其极大适应了法人制度在当下时代的推广与运转,由此亦极大强化了使用人予以采纳的动因。另针对格式条款受限依据,以往主流观点则指向契约自由与契约公平双重崩坏事实。然此种观点只把握住了格式条款被滥用之表面现象,而并未触及此种现象发生的内在源头因素——格式条款当事人行为心理。格式条款当事人基于不同“成本—收益”权衡,双方之间存在“动机对比失衡”与“信息对比失衡”。前者表现为使用人使用格式条款的动机较相对人认识格式条款并展开博弈的动机远为强烈,后者表现为使用人掌握的交易讯息较相对人更为丰富。受此影响,“使用人机会主义行为”与“相对人理性忽视行为”通常在所难免。前者表现为使用人惯常性迫使相对人接受于其不利的格式条款,后者表现为相对人不愿意也难以对此压迫进行反抗。进一步受“格式附从条款削弱效应”影响,前述两种行为终将合力掏空整体合同关系下的意思自治与给付公平。另伴随格式条款使用泛社会化趋势的推进,前述两种行为还会衍生出市场机制层面的“逆向选择”结果,破坏整体市场机制的良性运转,并加剧“私法主体身份二重分化趋势”,最终使弱者保护在当下时代获得与意思自治同样重要的地位。就格式条款法律规制方法,首推方案为“形式规制”,即从格式条款订入合同之过程所为规制,具体包括“纳入规制”与“解释规制”。所谓纳入规制,意即从格式条款合意达成过程方面探索规制方案。在当今世界,“提示说明义务规则”（提示说明不充分条款排除技巧）与“意外性条款排除规则”（合理性期待规则/意外性排除技巧）系比较主流的格式条款纳入规制手段。二者均着眼于相对人意思自治机会之保障,以消解格式条款关系下契约自由形式化褪变风险。未来我国也应吸收这两种规则,并考虑将《民法典》第498条中“非格式条款优先”解释规则还原为纳入规制规则,由此形成我国法上格式条款纳入规制机制。其中“提示说明义务规则”可参考表述如下:（1）采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应以合理方式提请对方注意,并对其中免除或限制其责任、加重对方责任以及排除对方主要权利等与对方有重大利害关系的条款予以说明。前述提示说明义务履行以对方可知悉及可理解为合格标准,未合格履行者相关条款不得成为合同组成部分,但相对人予以认可的除外。（2）述法条款免于第（1）款中提示说明义务约束。另“意外性条款排除规则”亦可参考表述如下:格式条款的形式或内容过于异常,以至对方无法合理期待的,其不构成合同组成部分,但相对人予以认可的除外。至于“非格式条款优先规则”,则可继续沿用《民法典》第498条第三句之表述。另外所谓解释规制,系指在化解格式条款语义分歧时对其加以管控,借此限制滥用性格式条款被订入合同之中。依以往主流观点,“客观解释规则”、“疑义不利于使用人解释规则”以及“严格解释规则”系代表性规则。然当具体构思这些规则时,《民法典》第498条采“使用人限制主义”,即在满足客观解释前提下,解释格式条款时的直接目的为对使用人进行限制。然在实践中,使用人限制却并不同时意味着相对人救济,由此在“使用人限制主义”指引下,格式条款解释规则的适用亦并非绝对导向为相对人提供救济这一法律规制终极目标。未来我国法应以“相对人救济主义”取代“使用人限制主义”,并持此理念重塑格式条款解释规则,具言之可参考表述如下:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出对相对人最有利的解释。对格式条款含义应作最狭义解释,但对相对人不利的除外。就格式条款法律规制方法,终局方案为“内容控制”,即从已以确定语义订入合同中的格式条款之内容公平性角度所为规制。作为前述形式规制之“补位”机制,内容控制集中呈现了私法在当下社会“由程序干预转向程序干预与内容干预共存”,以及“由自治控制转向自治控制与国家控制并举”的发展动向。然内容控制导入时仍存在对象范畴限制,即满足透明性要求的核心给付条款、与强制性规范相偏离的条款、仅与任意性规范行为类型相偏离的条款、在非自然人主体相对人核心业务范围内使用的条款、劳动合同条款、家事法上合同条款、公司法上合同条款、合伙协议条款、基于有效法律规定而拟定的条款以及基于中华人民共和国缔结或参与的国际条约而拟定的条款,均具有格式条款内容控制豁免资格,但并非同时免于民法中一般性内容控制规范之审查。与此同时,价格优惠也不能成为相关格式条款免于内容控制的理由。进一步具体构建格式条款内容控制机制时,以私法权义规则为单一要素的传统体系并不可靠,私法权义规则搭配行政督促规则之新体系更值采纳。其以私法权义规则为内部核心,由此确立格式条款关系演进时的内容公平标准;同时以行政督促规则为外缘保障,借此确保前述私法权义规则普遍实现。具言之,私法权义规则应同时囊括内容控制基本规则与类型化规则:前者当以诚实信用原则为基本蕴意,以不适当不利益为日常表达,以条款透明性、合同标的属性、相对人合同目的等为指引要素,以相对人予以追认为法律后果;而后者之归纳,则端赖于实践经验之总结。至于行政督促规则,常见有“制定示范文本”、“格式条款强制备案”、“提出行政修改建议”、“举行异议听证”、“拒不修改时的警示公告”以及“行政处罚”等。
陶伟腾[2]（2020）在《信义义务的一般理论研究》文中研究指明本文首先要回答的问题便是信义义务何时产生。笔者认为信义义务起源于信义关系,而信义关系的关键标志在于信义权力。信义权力派生于受益人（委托人）的法律人格,而受益人的法律人格通过法律能力的运用得以彰显。信义权力的本质是受益人法律能力的暂时让渡,该权力归根结底归受益人所有,受信人只不过是在实现受益人的意志。从另一个角度看,信义权力的就是受益人的特定法律能力在受信人处的表现形式。经由受益人授权,受信人获得了替代其行使该法律能力的权力。此外,正是基于信义权力派生于受益人法律人格的本质,信义权力服务的目的由受益人决定。信义权力在性质上不同于纯粹的个人权力,因为行使信义权力在某种程度上是一种义务,并不能随意放弃。此外,信义权力还具有自由裁量性、关系属性、限定性以及以受益人实质利益为基础等特征。其中,自由裁量性是信义权力最显着的特征,其直接导致了代理成本的产生。虽然很多时候我们可以将信义权力简化为自由裁量权,但是两者并非同一个概念。最后,信义权力决定了信义关系具有脆弱性、依赖性及不平等性等形式特征。但信义权力理论也存在缺陷,因为其无法解释顾问-客户这一类信义关系。由此,笔者引入了信义关系的第二个判断标准:信任基础上的影响力。该标准有两大要素,一为信任;二为影响力。笔者认为此处的信任只要满足外在信任或警惕型信任即可。而对于如何判断是否存在信任,笔者认为签订合同是存在信任的直接证据。如若没有合同,则需要依据当事人的能力经验及是否存在长期密切关系等来判断是否存在信任。至于影响力因素,其本质上是一种事实状态,在该事实状态下一方在心理上倾向采纳另一方的判断及建议。综上,笔者认为信义义务起源于信义关系。而信义关系的判断标准有二:一为存在信义权力;二为存在信任基础上的影响力。前者为一般情形,后者为特殊情形。解决了起源问题之后,我们接下来要回答的便是信义义务是什么的问题,也即信义义务的内涵。笔者认为信义义务广义内涵应包含主客观两方面的要求。依据信义义务的主观要求,受信人须将接纳受益人的目的,并将受益人所欲达致的目标当作是自己的目标。这意味着信义语境下受信人需要完成价值观或道德观的转换:受信人不应考虑与受益人目标无关的事物。在康德的理论框架下,信义义务的主观要求应当属于不完全义务的范畴。康德将义务分为完全义务与不完全义务。完全义务会明确规定具体的作为与不作为,行为人的任务十分明确,一般以结果判断其是否完成了工作。而不完全义务则看重的是受信人的主观状态,并没有规定特定的程式。故而受信人接纳受益人目标并为之采取行动即算履行了不完全义务。比如公司董事始终需要牢记公司价值最大化或股东财富最大化这一目标,并采取手段去实现这一目标。此外,受益人的目标通常具有抽象性,而且实现手段是开放式的。受信人只有选择手段的自由,却无变更目标的自由。当接纳了受益人的目的,受信人会对与该目标相关的信息变得非常敏感,这将最有助于受信人更好地履行职责。在信义义务的主观要求的基础上,笔者总结出了忠实义务的定义。所谓忠实义务是指受益人应采取其认为的最有利于实现受益人目的的手段或者做出其认为的最有利于受益人的判断。忠实义务与忠实概念是高度契合的。我们一般认为忠实具有四层可能的含义,分别为更高的退出成本、情感捆绑、优先顺位及同一立场。而忠实义务中的“忠实”采取的是同一立场这一层含义,而这也是与信义义务的主观要求一脉相承的。主观判断虽然占据了受信人任务的主要内容,但并非全部内容。此外,信义义务作为一项法律概念不能仅停留在主观层面,而且还应当包含客观要求。关于信义义务的客观要求须从法律对人际关系要求的三个层级说起。这三个层级由低到高分别为:不得损害他人利益（侵权法的要求）;积极增进他人利益（合同法的要求）;排他地增进他人利益。而受信人应当做到第三个层级的要求。在此基础上,笔者提出信义义务的客观要求为受信人应采取旨在排他地维护及增进受益人利益的行为。而判断标准一般为社会大众经验,有时则为行业惯例。一般我们对法律概念的研究遵循着从概念到特征的进路。在探究了信义义务内涵的基础上,笔者拟进一步考察信义义务的性质。首先,信义义务具有道德属性。正如前文所言,信义义务要求受信人对其主观状态进行自我克制,这使得信义义务不可避免地沾染了道德色彩。此外,依据康德哲学,运用实践理性训练自己的品性及情感来为特定目的服务也是一种美德。而法律或法院判词通常运用“忠诚”、“奉献”等道德词汇来实现法律的表达功能,以培养受信人的忠实感,因为这对其履行信义义务大有裨益。综合以上两点,信义义务是具有道德性质的。此外,我国有的学者十分强调信义义务的身份属性,而笔者认为信义义务并不具有身份属性。因为信义义务非建立在梅因式的身份概念之上。受信人并非是一种身份,受信人也并非总是占据重要的社会角色（即广义身份）。从宏观层面来看,当代法是一个去身份化的过程,无论是权利抑或义务层面。此外,身份应当是与主体绑定的,而信义义务却是与（信义）关系绑定的,两者截然不同。信义义务的合同性质历来是最富争议的话题。笔者认为运用合同进路分析信义义务是存有重大缺陷的,该进路太过空洞,而且受到信息可验证问题的制约。此外,两者在诸多方面存在不同:其一,信义关系与合同关系的价值基点不同,前者只能利他,后者可以利己。而且信义关系还具有增进相互信赖、培育信任文化及提升社会资本储量等特有价值。其二,合同法同时具有赋权功能与义务施加功能,而信义法只具有后者。其三,信义义务与合同义务在来源、内容、救济方式等方面都存在不同。综上,认为信义义务具有合同属性的观点是不恰当。笔者认为正确表述方式是:信义权力的来源方式有很多种,而合同只是其中的一种。而只有此时,合同才会与信义义务发生联系。某种程度上,信义义务只是理论层面的一项法律概念,我们不能认为某条法律规范即为信义义务本身。信义义务的主客观要求需要由信义规范来推动实现,而信义规范是信义义务在法律上的具体表现形式。不同信义关系中受益人目的不同,面临的代理成本不同,因而信义规范也不尽相同。信义规范的来源很广泛,可能来自于法律,可能来自于细则指引,也能来自于行业惯例等。禁止冲突规范是最重要的信义规范之一,其旨在促进受信人忠实义务的履行,而忠实义务属于信义义务主观要求的范畴。有学者认为禁止冲突规范旨在发挥威慑功能,笔者不予赞同。笔者认为禁止冲突规范发挥的是预防功能,其试图避免的不利后果为受信人在做决策时考虑不当因素。因为一旦受信人考虑了不当因素,其就无法做出最有利于受益人的判断,这便违背了忠实义务。而这主要由人类两个无法克服的思维局限造成的:一为合理化能力;二为人们“无法做自己的法官”。因此,当受信人违背禁止冲突规则这一预防性义务的时候,法律视为不利后果已经发生,即受信人已经违背忠实义务。而受益人的知情同意的本质其实是对违反忠实义务责任的提前豁免。另一大贯穿信义关系的信义规范是禁止获利规则。该规则旨在促进信义义务客观要求的实现。因为非法谋取自身利益显然违背了信义义务客观要求中的排他性要求。但禁止获利规则的逻辑并非如此简单。依据信义权力理论,受信人是代为行使受益人的法律能力。所以在信义管理活动中产生的收益、成本及其他资源都归受益人所有（负担）。禁止获利规则其实是该基本分配规则的派生规则,其针对的是受信人利用信义管理活动中产生的信息、机会等资源的情形。而利用这些资源需要征得受益人同意,否则将侵犯受益人的同意权。法律对此规定的救济措施是利益返还,返还的利益本质上是受益人同意权的货币等价物,具有公正、客观、合理性。当然上述规范只是信义关系中几项比较常见的信义规范,而信义规范的范围绝不限于此。与此同时,信义规范也是有边界的,并非受信人负有的所有法定义务都属于信义规范的范畴。最后,信义规范在不同的信义关系之中可能存在强弱变化。这主要可能受到如下几个因素的影响:授权程度、控制水平、涉众性、是否处于商事领域、受益人面临的风险等等。信义规范并非都是强制性的,相反许多信义规范是缺省性规范。信义关系当事人可以选出信义规范的理论基础在于受益人的自决权。信义规范旨在保护受益人的利益,而受益人当然可以放弃自己的利益,并解除信义规范的保护。此外,选出信义规范在很多时候是具有必要性的,比如保护受信人创造财富积极性的需要,商业发展的需要,开展特定金融业务的需要,开展社会责任投资的需要等等。依据缺省性规范的基本原理,缺省性规范有实体规则及变更规则两部分组成。而变更规则的要求越高,意味着当事方选出信义规范的成本越高。这将削弱当事方选出信义规范的动机,从而提高缺省性规范的粘性。相较于合同,信义规范的粘性更强,因为其要求受信人的完全知情同意。这意味着受信人要承担着更重的信息披露义务。法律之所以赋予信义规范以更大的粘性,主要出于两个原因:第一,由于信息不对称,信义关系当事人很难有效协商。第二,受信人可以利用其优势地位进行伪装及粉饰证据的行为。经过受益人的知情同意而在当前交易中排除某信义规范属于“逐案选出”。逐案选出并没有很大的争议,争议较大的在于“概括选出”。所谓概括选出是指在公司章程、合伙协议、信托文件等直接排除某信义规范的适用。我们对于概括选出一定要十分慎重,因为其会产生如下几点负面影响:第一,否定受益人的救济权;第二,产生严重的信息问题;第三,损及信义规范的社会规范功能;第四,破坏社会角色的居间协调功能。为了进一步总结影响概括选出限度的因素,笔者又将信托与公司进行了对比。相比于公司,信托语境下的信义规范更难选出。笔者认为主要是基于如下两个因素:市场约束力量的强弱;信任及依赖程度。最后,笔者总结了信义规范中“不可选出的核心”:一是要付出最低限度的努力和注意,二是不得恶意行事,三是不得将自己当做是真正的所有权人（这主要针对的是挪用财产、侵占资金、利用委托财产牟利等情形）。其实这三项核心背后都基于同一个原理:信义关系应当为了受益人的利益而存在。任何信义规范的选出若损及“信义关系需为受益人利益存在这一核心”均为无效。信义义务可以两种方式而消灭:一为受信人适当履行了信义义务;二为受信人违反了信义义务,此时信义义务将转化为信义责任。信义责任是信义义务的当然延伸。在英美法系,违反信义义务的责任形式有很多种,包括利益归入、推定信托、禁止令、损失赔偿、恢复原状、解散公司和刑事处罚等等。其中利益归入的范围问题一直存在争议。这些争议包括受信人是否可以保留衍生收益,是否可以保留后续升值部分,是否可以保留财产混同后的收益以及是否可以支付现金来保住不法获得的财产。若适用推定信托,上述问题将迎刃而解。因此,笔者认为我国应引入推定信托来作为受益人的救济手段。首先,笔者认为推定信托与我国既有的合同法、物权法、侵权法制度并不存在冲突,也即并不存在体系不兼容的问题。其次,我国信托法应当作出相应调整,以拓展创设推定信托的制度空间。目前,英美法系的推定信托出现了保护受益人利益与保护第三人利益两难的问题。笔者由此提出改进方案,认为可以对推定信托进一步改造,赋予推定信托以更大的灵活性,将推定信托中的受益权分为强受益权与弱受益权,区分受信人不法获利的不同情形并进行差异化对待。我们仅探讨受信人的责任是不周延的。因为现实中大量存在着第三人协助受信人违反信义义务的情形。有的学者反对向信义关系之外的第三人施加法律责任。但笔者并不赞同。笔者认为向第三人施加责任是出于矫正正义的需要,而且还具有遏制功能及补偿功能,因此应当向第三人施加责任。此外,第三人协助责任应当是一项独立责任,因为既有法律无法对该责任提供统一的规范基础。最后,第三人协助责任的形式主要是损失赔偿。除了协助型的第三人还有纯粹作为交易对手方的第三人。笔者认为此处的关键仍是知情标准的设定问题,这决定了第三人的责任范围。笔者认为知情标准的设置应遵循基本的汉德公式,即将调查成本与预期损失进行比较。而调查成本及预期损失等参数的确定则需要考量相关的经济、社会、法律背景。笔者以信托为切入点进行分析,认为我国应当采取不同于美国的“明知或应知”标准。
卢迎[3]（2019）在《商事习惯适法性判定标准研究》文中进行了进一步梳理《民法总则》第十条确立的商事习惯适法性判定单维公序良俗标准存在严重背离商业交易逻辑的缺陷,因此探讨如何构建法律逻辑与商业逻辑相兼容的判定标准无疑是法律因应商业社会发展的重要内容。从商事习惯法源制度的规则群来看,即使制定法已经对法源构成、启动与查证等内容提供了相对完备的规则供给,但公序良俗仍然构成限制商事习惯法源资格的终极性标准。为此,底线标准的设定不仅是影响商事习惯法源功能的关键因素,而且也决定能否有效规制商事习惯适用过程中可能出现的潜在风险。立足于以解决实践问题为导向,以提出问题—构建标准—校验标准—具体运用为研究框架,本文综合运用制度经济学、法经济学、法社会学、法史学等基本理论,立足于一个较为微观的研究视角来检视现行法构造下单维公序良俗的实践效果,从而在回归商业交易逻辑的基础上提供一种功能性判定标准的设定思路。本文的主要观点是:《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯的适法性判定标准并不充分,应在坚持不违背强制法律规定的前提下,引入由公序良俗与公平原则构成的复合化功能性评价标准。商事习惯作为商事主体建构交易秩序与实现自我管理的一种交易规则,本身即表征着商业交易活动运行的客观规律,其适法性判定标准的设定也应充分考虑到如何消解适用过程中可能产生的交易社会负面效应。在民事思维支配民法典制定的现实背景下,《民法总则》第十条基于规制具有伦理性民事习惯的逻辑所确立的公序良俗标准,不仅混淆商事习惯区别于民事习惯的公序良俗色彩差异,而且难以回应司法实践极少适用公序良俗并出现多元判定立场的现实状况。因此,应从尊重商事习惯背后所蕴含的文化基础出发去矫正商事习惯适法性审查规则,通过分析法律强制介入市场主体交易行为自由的具体目的,借助对交易社会负面效应的类型化界定,从而构建一种复合化功能性的评价标准。除引言和结语之外,本文共分五个部分展开系统论述,具体内容如下:第一部分,现行法构造下商事习惯适法性标准的体系透视。首先,梳理从单行法到法典化演变进程中商事习惯适法性判定标准所呈现出的公序良俗标准理论共识,并通过考察司法实践对该问题的处理模式来校验该审查标准的实际效果,反思理论共识与司法实践多元立场之间的分歧原因。其次,通过对立法机关确立习惯作为辅助性法源所做的权威解释、立法史料以及习惯规范分布特征的系统梳理,明确《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯适法性标准的立法意旨与规制逻辑。随后,诠释商事习惯相较于民事习惯在形成机制、技术品性以及适用场域等方面等存在的文化差异,在此基础上明确两者所具有的公序良俗程度的不同;最后,分析将公序良俗作为商事习惯适法性审查标准可能存在的不足及原因,并指出消解这些不足的可能路径。第二部分,探讨构建功能性标准的具体内容。由于单维公序良俗标准难以有效消解商事习惯适用过程中产生的交易社会负面效应,这为复合化功能性评价标准的构建提供了可能性。商事习惯本质上是一种影响当事人权利义务配置的交易规则,本部分首先从分析强制性法律规范存在的正当性基础入手,指出法律强制介入商事习惯的目的在于消解交易过程中可能产生的社会负面效应;其次,探讨强制性法律规范介入商事习惯的功能分类,指出可依据商事习惯对主体利益产生的影响程度,将其分为对交易弱者与社会公共利益的不利影响两种类型,并分析解决这些不利影响的具体方式。随后,探讨商事习惯适法性判定复合化功能性标准的具体内容,并明确功能性标准所呈现出的一体两面的内外部关系。由于《民法总则》运用公序良俗取代社会公共利益以及公平原则所具有的对交易弱者权益救济的保护功能,可以从经济逻辑与生活逻辑的角度将公序良俗与公平与确立为功能性标准的内容。第三部分,探讨功能性判定标准与民法其它基本原则的关系。功能性标准仅是通过理论推演而确立了公序良俗与公平两个复合原则,只有阐释何以不选取《民法总则》中的平等、自愿、合法、诚信以及绿色原则,才能强化本文所确立的功能性判定标准的正当性。设定商事习惯法源资格限制标准的目的在于防范交易社会负面效应,这些原则要么本身很少与交易发生直接关联,要么更多地都构成一种过程性控制手段。商事习惯违反此类原则的法律后果,也可以归入到功能性评价标准的涵摄范畴。第四部分,阐释商事习惯适法性判定中公序良俗原则的运用。商事习惯合理性的判断要立足于客观的商业规律结合商业创新发展的需求而展开,置于特定时代背景下动态化的理解公共秩序,谦抑适用善良风俗介入影响交易主体权利义务建构秩序。为此,首先对公序良俗原则的基本内涵、类型及其评价商事习惯适法性问题的具体路径进行理论分析;其次,考察司法实践中公序良俗原则评判商事习惯合法性问题的基本立场,分析司法实践的问题与成因;随后,明确公序良俗评价商事习惯适法性时应当坚持的的理性立场。最后,对公序良俗与商事习惯分别进行类型化的区分,明确不同类型商事习惯公序良俗判断的一般逻辑。第五部分,分析商事习惯适法性判定中公平原则的运用。首先,诠释公平原则的内涵以及具体类型,指出商事习惯适法性审查中公平原则的具体理解;其次,考察司法实践中法院运用公平原则评价商事习惯适法性的实践状况,指出其存在轻易以实质公平否定商事习惯的倾向做法并分析其具体成因;再次,通过分析运用公平原则评价商事习惯适法性时的基本理念、目标定位以及具体考量因素。应审慎适用公平干预商主体通过商事习惯而进行的权利义务配置。对商事习惯公平性的审查应当会回到商法关于公平的基本判断之上,不应过分关注结果公平,而应聚焦于过程性公平。同时,要关注到商事习惯成文化的显着趋势,考虑商事习惯作为商主体交易行为价格等构成要素的属性,修正以轻易以违反公平为由否定商事习惯适法性的做法,以充分发挥商事习惯降低交易成本、提高交易效率的功能。最后,依据适用商事习惯的主体类型,对如何区别运用公平原则评价商事习惯进行论述,通过微观视角的讨论为司法实践处理此类问题提供相应的参考。
王俣璇[4]（2019）在《格式条款规制研究》文中指出格式条款体现了现代经济生活低成本、高效率的特点,在各领域得到广泛应用。而其天然地具有其正反社会效应,一方面,格式条款发挥着简化和促进市场交易的重要功能。格式条款市场经济的产物,在市场的灵活性与敏感性的影响下,公司等市场主体不断修正与完善交易中的权利义务配置,形成足以吸引交易相对人的格式条款,以推动经济活动的便捷化、规模化运作。而另一方面,格式条款由于其排除协商的特征,不免存在使经济地位上处于弱势的普通消费者丧失缔约自由之虞。由于市场竞争的不充分甚至垄断,以及信息的不对称性等原因,市场自身对格式条款的负效应的抑制功能被削弱,甚至导致交易双方权利义务的失衡,从而损害普通消费者的合法权益,沦为经济强者压迫弱者的工具。格式条款的双重社会效应,既反映法律与市场两种调整思路的博弈,也体现着民法理论内部意思自治原则、公平原则诚实信用原则的相互扶持与妥协。从格式条款的调整路径来看,一方面,法律应当放手市场,避免对市场竞争的贬损和对自由社会秩序的状害,充分发挥市场竞争对格式条款的规制与导向作用;另一方面,法律应作为市场失灵或市场极端逐利性的矫正手段,以防止权利义务关系的畸形失调,实现基本的公平正义价值。从民法的基本原则角度视之,格式条款由当事人一方单独制定,相对人仅具有“take it or leave it”的二元性选择,这一合同的发展趋势本身即是对传统契约自由原则的巨大挑战,美国学者格兰特·吉尔莫所言的“契约的死亡”之虞即体现于格式条款与意思自治原则的冲突之上,需要学理上的解释与协调。传统理论的理想模式下,契约自由即是契约正义,法律对格式条款的规制只需触及程序层面。而到了现代,随着消费者问题、格式条款问题的日趋严重,民法不再坚守形式意义上的意思自治与合同自由,实质化成为民法演变的最显着特征。现代契约法的中心问题已由契约自由变为契约正义。如何在格式条款问题中实现公平原则、诚实信用原则等民法基本价值,更是当代法学面对的重要课题。本研究将从合同法基本理论出发,穿插结合法经济学视角,按照“规制目标制定-规制范围限定-规制实然性分析-规制应然性设计”的行文思路组织篇章架构,逐步解决“是什么-为什么-怎么做”的基本问题。第一章是对格式条款规制的正当性和监管目标的证成,包括格式条款规制应如何回应契约自由与契约正义两大合同基本原则的要求,以及格式条款规制如何实现目标的精确化两个问题。缔约双方经济地位的不平等性以及相对方选择缔约伙伴的自由的限制并不能体现格式条款对于契约自由的侵蚀。格式条款对契约自由原则的冲击的根源只能在于格式条款的格式性本身,合同法维护契约自由的正当性和有效性即只能通过对信息压迫的矫正体现。格式条款对契约正义原则仅造成间接减损,以契约正义原则作为格式条款的监管要求,主要出于三重考虑:第一,反映契约正义的“条款内容”为监管识别提供便利性;第二,契约正义原则针对双方权利义务分配,其监管效果具有直接性;第三,契约正义原则为监管注入公共目标,具有防止社会价值整体受损的阻却作用。现代法时代下,格式条款的正负外部性由此为监管目标、监管逻辑以及监管力度等的设定提出多层次要求。从价值层面,格式条款的规制首先面临监管目标的精确化问题。契约自由原则对格式条款的效率要求应当为帕累托改进而非卡尔多-希克斯改进,而自愿性协商被认为是达到帕累托最优结果的途径,也即,“受交易影响的每一个人均同意这一交易”。这一目标之下,格式条款规制以对意思自治的维护为限具有正当性。契约正义原则则要求双方合作剩余的分配达到竞争水平,提供方因格式条款的非议价性在博弈中获得优势,当条款的分配结果不符合给付均衡的民法基本原理,监管的介入就在契约正义要求下具有正当性。从路径层面,格式条款问题的非绝对性与复杂性也一定程度上动摇了市场模式与国家模式作为监管手段的二元性划分的绝对逻辑,也缓和了公法与私法的分明边界。市场模式与国家模式,均为国家介入监管的路径,要求以国家强制力为其效力保障,与自由放任的经济理念相区别,是对私人合同关系的积极引导或矫正。与格式条款相关的概念如“附合合同”、“样板文本”、“小字条款”、“标准化合同”、“标准化格式合同”等,各国理论对其格式条款赋予不同归纳方法。格式条款具有预先制定性、标准化、非协商性、附合性和重复使用性等特点。从其法律属性看,格式条款存在“契约说”与“规范说”之争,这一定性直接决定条款的监管路径问题。从经济视角来看,格式条款可解读为商品、产品质量属性,以及公共产品。在我国,法律监管对象呈现出由“格式合同”向“格式条款”、从“法律行为”到“意思表示”的转变,监管的精准性得以提升。沿此思路,格式条款规制对象可进一步限缩,具体分类标准如核心给付条款与附随条款的划分、商业合同条款与消费者合同条款的划分,以及是否为免责条款、是否规定主要权利的划分。第二章对我国当前格式条款规制的立法、行政及司法规制实态进行总结。我国形成以《合同法》为核心,以《消费者权益保护法》、《保险法》及《反垄断法》为配合的法律规范群。合同法规范路径下,《合同法》第39条、第40条、第52及53条,以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第10条呈现出路径驳杂且逻辑似有抵触的规范形态,学界争论颇多。如何从中抽取并整合具有连贯性、协调性的规范进路成为落实格式条款规制的前提问题。最高法院公布的十余件公报案例中,法院在规范选择上侧重有别,裁判倾向上亦有区分,整体呈现出信息规制与内容控制规范动态均衡、互为补充的裁判逻辑。地方法院在审判实践中似对最高法院立场有所偏离。“提示与说明义务”因法律解释空间较大、为法官预留了充分的自由裁量权,而成为适用率较高的效力判断规则。部分并非出自信息矛盾的格式条款问题,被归入信息规制项下草率解决。除《合同法》以外,《中国人民共和国消费者权益保护法》第26条以合同法规制范式为参照,建立了消费者合同领域的格式条款规制体系;《中华人民共和国保险法》第17条在合同法信息规制基础上,结合保险合同特色,对提供方提示与说明义务规则加以延伸。格式条款质量低下问题,从其根源来看,存在信息不平等与市场地位不平等两类生成路径,《合同法》以及基于《合同法》信息规制与内容控制模式的《消费者权益保护法》和《保险法》均偏重对信息不平等的矫正。《反垄断法》则从经济地位角度对格式条款规制范围及规制手段进行解读,回应市场地位不平等引起格式条款质量低下的情况,成为上述部门法规则的有益补充。在司法路径之外,《消费者权益保护法》、《保险法》及《反垄断法》均授权对格式条款施加行政监管,监管主体包括原国家工商管理部门、原银监会、原保监会、证监会以及原反垄断执法机关。信息规制与内容控制规范为格式条款规制的两种基本路径,为我国合同法所采用。信息规制路径在我国体现为格式条款提供方提示与说明义务的施加,内容控制路径则包括格式条款内容的特别规范、显失公平规则、公平原则等。两类路径互不干涉,但在功能上互为补充,共同服务于格式条款质量的改进。各国及各历史阶段对二者的运用各有偏重。如何权衡两类规制力度、如何对其适用加以扩张或限缩,则需动用监管智慧,结合国情及市场状态加以判断。以下第三章与第四章分别就信息规制和内容控制规范的规范逻辑、现状及改进方式进行阐述,而格式条款解释作为内容控制之辅助,则置于第五章讨论。以下三章共同构成本文的核心部分。第三章讨论格式条款的信息规制理论,信息规制因其事先性和市场性而被视为实现意思自治和保障市场竞争机制的通道。根据行为法经济学理论,市场机制异化的原因为,有限理性使消费者在认知层面和决策层面存在障碍,且对于特定条款,即使理性消费者亦会根据“成本-效益”分析而选择合理忽略。对此,提示义务的功能在于矫正双方信息的不平等,实现对阅读义务的替代;而说明义务则用于矫正专家与业余人的智识差距。根据行为人信息接收与处理的特征,信息披露存在层次化与实质化两方面的改进可能。层次化改进可以条款显着性或条款异常性为标准,并以实证调研为判断方式。实质化改进的路径如标准化信息提供、第三方信息加工以及“菜单式”合同创新等。此外,可借用软家长主义助推思路实现监管的改进。对于信息规制的力度和边界的确定,则应注重与法律行为法规范体系的分工与配合。第四章讨论格式条款的内容规制规范。我国对格式条款的内容控制既包括不当条款内容规范及公平原则,还包括免责条款控制规范、基于公共秩序的内容控制规范,以及诚实信用、公序良俗等民法基本原则。不过,这些原则均需要法院根据双方交易的具体情节加以个案判断。从格式条款规制的适格性来看,我国法上的显失公平规则、乘人之危规则以及公共秩序对条款效力的控制规范应当以合同而非条款为对象;不当格式条款内容规范以及免责条款规范则明确规定适用于条款而非合同整体。从各规范具体判断维度来看,不当格式条款规范、免责条款规范集中考虑给付均衡的实现,而不以双方合意度也即意思自治的充足作为评价标准;而诚实信用原则与公序良俗制度则从意思自治与给付均衡双重视角入手,对格式条款效力进行考量。第五章讨论解释规则对格式条款的规制作用。意思主义与表示主义的之争暴露出“意思与表示分立”理论的局限性,内心真意与外观行为均不能当然地、独立地在合同解释过程中发挥影响法律效果的后果。我国坚持客观解释规则作为格式条款解释的基本路径,仅当其无法穷尽解释时,不利解释规则才发挥作用。我国实践中存在对不当解释规则的体系定位的误读现象,这就不免造成规则的误用和错用,反而在结果上矫枉过正,既违背了解释的中立态度,亦侵蚀了内容控制规范的价值功能。信息规制与内容控制规范虽各有改进之空间,但仍存在效果上的极限阈值或“天花板”;此外,司法进路本身亦存在个案性、事后性、非行业性、非市场性等效果限制。当三至五章提及的规制手段达到效果极限而无法应对现实需求时,毋宁诉诸行政路径,结合美国、以色列、德国等制度经验,构建以经济视角下的“产品监管”为模型、以事先审批为模式的监管路径,也即第六章提出的最低质量标准模式。格式条款的事先性规制路径,也即施用行政手段,将格式条款内容的审查提前化,配合事先性信息规制的规制尝试,以实现经营者信息披露成本、多数消费者信息处理成本、重复性司法成本的缩减。具体而言,应建立由“最低质量标准”和“安全性质量标准”组成的双层质量标准体系。对于未通过前者的格式条款,禁止其进入市场;对于通过前者但未达到后者标准的格式条款,提供方应施加实质性信息披露;对于通过后者的格式条款,提供方仅须履行形式性信息披露。该制度以统一的行政监管作为司法监管的前置性环节,在节约审判压力的同时促进评价标准的贯一性。
吕琳勇[5]（2019）在《瑕疵意思表示类型及其效力研究》文中研究表明瑕疵意思表示,是指在一项意思表示在形成至到达相对人的过程中,由于各种各样的原因,导致表意人所表达出来的行为与其内心真意不一致的情形。法律对这种不一致设置不同的法律效果的,以规范人们在交往中的活动,这是瑕疵意思表示制度。对于瑕疵意思表示制度的研究,我国相对于比较法而言,对于瑕疵意思表示制度的研究以及相关立法的规定都显得比较薄弱。我国对于瑕疵意思表示的规定还存在一定的不完善之处,笔者通过对我国的立法进行纵向比较,发现了《民法总则》中对于我国瑕疵意思表示的规定有所加强,有一定的进步性,但同时也通过对比较法上相关规定进行比较,发现了我国意思表示瑕疵制度存在的不足,同时对于不足之处提出了相关的建议。本文总共分为序言和五章,序言部部分介绍了选题的背景、文献综述、研究方法以及本文的创新点;第一章为瑕疵意思表示的概述,介绍意思表示的概念、结构和构成要素,同时引出了瑕疵意思表示的内涵、产生的原因和设定的方式;第二章讲述的是意思表示瑕疵的具体类型和效力;第三章讲述了比较法上的瑕疵意思表示的类型及其效力的规范;第四章讲述了我国瑕疵意思表示制度的立法现状以及存在的问题;第五章对于我国瑕疵意思表示存在的问题,提出自己的建议。
王磊[6]（2019）在《侵权损害赔偿的“柔软化”研究》文中认为损害赔偿法一般由违约损害赔偿与侵权损害赔偿构成,我国以可预见性为基准对违约损害赔偿明确地采取了限制赔偿主义的立法路径,对侵权损害赔偿却选择了沉默。侵权损害赔偿的规制模式到底路在何方,未来在立法上不可避免地要做出回应,而在立法做出回答之前,理论上的深入研究殊值必要。从古代法制到近代法制的历史历程来看,侵权损害赔偿的历史是一部赔偿范围不断拓宽的发展史,直至完全赔偿原则的确定,被侵害权益的救济在侵权损害赔偿中已被推崇至“至上”的地位,此点在各国的理论论说中一直在被强调,我国尤为如此。不可否认的是,在近代社会向现代社会变迁的过程中,被害人救济将会被不断强调,其正当性与必要性均无可置疑。然而,一味以被害人为侵权损害赔偿的绝对中心,过度地忽视加害人的利益,也存在行为自由与权益保障失衡的风险,此点亦要保持警惕。在我国,相比于责任成立法研究的生机勃勃之景,责任后果法的关注却少之又少。由于侵权损害赔偿的研究较为薄弱,论及侵权损害赔偿时趋于简化地以完全赔偿原则加以说明,关于侵权损害赔偿的知识印象基本上笼罩于完全赔偿的“阴影”之下。与此相对的是,在现代社会,完全赔偿原则是否就具有先验性的正当性,此点不可不辨。实际上,完全赔偿原则的弊端颇多,几乎不适于对现代社会的应对,此点从各国侵权损害赔偿的新近发展中可以得到证实,所以我国未来不应再采纳完全赔偿主义这样的立法例。否认完全赔偿主义的立法模式之后,与完全赔偿主义相对的限制赔偿主义应属于妥当的方向,应如何在限制赔偿主义的方向下构建合理的侵权损害赔偿制度,此乃接下来的重要任务。大体而言,侵权损害赔偿制度的构建应促进侵权法基本价值目标的达致,即权益保障与行为自由的平衡,以此,侵权损害赔偿制度的构建应与调和权益保障与行为自由之冲突紧密相连,应以此为向导构建妥当的法律构成。职是之故,本文欲以完全赔偿原则之破除与损害赔偿理论之构建为主线探讨侵权损害赔偿的基本问题,在先解构与后建构的逻辑框架下以期为侵权损害赔偿制度的构建提供不同的视角。第一章主要阐述完全赔偿主义的确立以及完全赔偿原则的检讨两大主题。完全赔偿主义的确定并未一日之功,在作为现代法律“摇篮”的罗马法中,侵权损害的赔偿是一个逐渐扩张的过程。罗马法早期侵权损害的赔偿主要由《阿奎利亚法》所规定,按照这一法律文本,损害是对物本身的物理性损坏,赔偿范围也仅限于具有直接因果关系的损害,而且损害的评价还具备惩罚性质,与现代损害赔偿法的理念毫无契合。其后,罗马法后期裁判官法才开始对损害赔偿范围予以拓宽,而且在中世纪后期这一趋势也持续发展,并在18世纪才得以一般化,在此过程中惩罚要素逐渐被剔除,近代损害赔偿法逐渐形成,并最终在各国确定了完全赔偿主义的指导原理。然而,完全赔偿主义自身也存在利益衡量单一、法律适用僵化、无视制裁预防机能等方面的弊端,特别是在现代社会,该等弊端尤为明显,从而孕育了进一步扬弃的因素。第二章主要考察侵权损害赔偿在现代社会中的发展趋向,从而为侵权损害赔偿制度的建构寻求正确的方向。大陆法系国家中,德国、法国、日本乃接受完全赔偿主义的典型范例,但从其损害赔偿法的发展来看,完全赔偿主义的地位并非牢不可破。在该三个国家中,由于完全赔偿主义的僵化并不完全足以应对现实的发展,所以从各个方面均对其进行了不同程度的突破,从而实现侵权损害赔偿的“柔软化”发展,所谓完全赔偿只是理论上的愿景而已。此点在我国同样如此,现有立法论上我国并不存在完全赔偿主义的线索,反倒是具备限制赔偿主义的倾向。其次,无论是在理论上还是司法实践中完全赔偿主义均没有被完全采用,取而代之的是结论妥当性的强调。因此,限制赔偿主义取代完全赔偿主义应成为未来侵权损害赔偿发展的方向。第三章旨在探讨划定侵权损害赔偿范围的法技术手段。法技术手段的采纳需要法价值判断的证成,两者是紧密联系的整体。从法价值判断来看,侵权损害赔偿的基本问题在于调和权益保障与行为自由的冲突,我国侵权法实际上更多地以前者为目标,从而在一定程度上造成了对后者的忽视,此点应予明确。如若侵权损害赔偿旨在平衡权益保障与行为自由,那么法技术手段应为此提供必要的评价框架,本文以动态体系论为基础认为侵权损害赔偿的范围应取决于可归责性与被侵害权益重大性之间的权衡,以此妥当地调和两者之间的矛盾。作为立法论的动态体系论在实践中素有争论,而且遭受了大量的批判,但此并非无可辩驳。若形成正确认识并实施妥当的衡量,动态体系论应可以承担划定损害赔偿范围的任务。第四章旨在探讨灵活确定损害赔偿额的机制,即损害额酌减制度与损害额酌定制度。损害额酌减制度是在特定情况下赋予法官对债务人的损害赔偿义务予以减免的权限,以实现损害赔偿义务的妥当性,该制度包括生计酌减与公平酌减两大部分,前者以保障债务人基本的生存条件为目标,以实现侵权法对人性的关怀;后者以实现损害赔偿义务的实质公平为目标,防止对债务人形成不成比例的负担。损害额酌定制度则赋予法官在一定情况下酌情确定损害赔偿额的权限,原因在于特殊情况下受害人并不是总能有效证明损害赔偿的额度,或者法官基于某种原因需要考量更多的相关因素,所以制度上应保障法官具有一定的酌定权限去实现对受害人的有效救济。第五章旨在为“柔软化”的理论构成从方法论上进行必要的辩护。侵权损害赔偿制度采取“柔软化”的法技术虽然能有效导出妥当的法结论,但势必会引起对法确定性的破坏,此点乃形式合理性所导出的必然结论。然而,法律实证主义已遭到了大量的批判,其所宣称的确定性在现实中根本无法达到,无论是立法者的有限理性还是法律规则的“开放结构”,抑或是法律推理的复杂性,均导致法具有一定的不确定性,此乃价值判断所必然会导致的结果。基于此,正确的方向应该是在承认不确定性的前提下去探索如何认识法的不确定、如何去将不确定性限制在可以承受的范围内,而解决该问题的手段应诉诸于被称为“第三条道路”的法律论证理论,通过法律论证理论在结论的确定性与妥当性之间实现平衡。
辜江南[7]（2019）在《欧盟消费者保证与中国民法典》文中提出欧洲示范民法典草案[1]基于不平等原则创设了消费者保证制度,明定了其要件与效力、适用范围与适用规则等内容。消费者保证问题实际上产生于债务人到期未履行债务,债权人已尝试执行由第三人对同一债务提供的并非补偿性的任何保证或财产担保权利之后,消费者保证人清偿剩余的到期未履行的债务的事实,实质上属于一般保证（从属保证）[2]的范畴。消费者成为保证人及其承担除约定连带保证责任之外的补充保证责任在现代社会具有保护弱势消费者保证人以实现契约正义的独立价值。这无疑是消费者权益保护运动和传统保证制度发展的必然结果。中国保证制度的基本构想应是:建构起包括保证的一般规定、从属保证、独立保证及消费者保证在内的保证制度体系。
曹玮[8]（2019）在《论显失公平制度的目标定位与要件诠释》文中提出显失公平制度是我国民法中规制民事法律行为效力的重要规则。根据《中华人民共和国民法总则》第151条的规定,显失公平制度的要件包括两方面,一是一方当事人处于危困状态、缺乏判断能力等情形,二是行为内容显失公平。有关这两方面要件的设置意义、相互之间的关系及权重等问题,一直是我国学术界和司法实践中有争议的问题。由于制度要件的设计或诠释都取决于制度目标定位,本文便以剖析显失公平制度的目标定位问题为着眼点,梳理了我国有关该制度的主要学术观点和实践情况,并考察了德国、美国以及国际性统一合同法规范中平行或相似制度。在此基础上,本文认为,有关显失公平制度的目标可以有两种定位方式,一是将其定位为旨在保护当事人意思自治的意思表示瑕疵制度,二是将其定位为旨在纠正不当法律行为内容、维护公平秩序的法律行为内容规制制度。而在我国,应当采取前者的观点。从这一制度目标定位出发,在法解释上应当认为,在显失公平的主客观要件中,主观要件应占据核心位置。因此,在适用显失公平制度时,应当将主观要件是否具备作为主要判断依据,而将客观要件作为一个参考因素。
何珂[9]（2018）在《英美法中的不当影响制度对我国意思表示瑕疵制度完善的启示》文中指出在英美法中,不当影响是一项独特而又有价值的制度,它不仅对合同正义的维护起到重要作用,而且对于交易中处于弱势一方的意思表示自由起到保驾护航的作用。英国与美国的不当影响制度在立法宗旨、法律后果等方面大体相同,但在类型、认定标准上却略有差异。通过将不当影响制度与我国相关的意思表示瑕疵制度对比可知,不当影响制度与我国的胁迫、显失公平制度虽然最为相近,但仔细分析其构成要件,以及根据司法裁判中对胁迫、显失公平的认定情形,可以清楚的发现,我国现有的意思表示瑕疵制度仍存在些许不足,现有的制度不能将不当影响所引发的合同纠纷全部包罗,不能有效地维护公平正义。不当影响制度对完善我国意思表示瑕疵制度有着很大的意义,在我国有着独立的存在空间。它不仅能为我国错综复杂的人情社会设一道防护线,也能规制市场经济中存在的一些隐蔽的不公平交易行为。我们并非要照搬照抄英美法的不当影响制度,而是要吸取其制度的精髓来完善我国的意思表示瑕疵制度,从而在促进交易效率和维护公平正义之间寻求利益平衡点。通过对比分析学界关于引入不当影响制度的各种观点,本文认为将不当影响制度融合至我国的胁迫制度,在立法操作上更具有可行性,而且更能维持现有法律体系的稳定。与此同时,还可以通过最高法院发布相关指导案例的方式作为补充,通过立法和司法两条路径填补我国意思瑕疵制度的漏洞,从而更好地促进我国的市场经济健康良性发展。
刘洋[10]（2018）在《论胁迫 ——以《民法总则》第150条为中心》文中认为本文的研究主题为《民法总则》中民事胁迫立法的解释与适用。本文通过历史分析、比较分析与价值分析等方法得出以下结论:胁迫应当从胁迫事实,胁迫行为、内心恐惧与意思表示三者间双重因果关系,胁迫人的主观故意与胁迫行为的不法性这四个方面予以认定。其中,胁迫是否不法应按照手段行为、目的行为及两者间联系的三阶层体系判断,但必须结合其他民事法律制度与必要的考量因素,以弥补三阶层体系在经济胁迫与不当影响中适用的局限性。另外,根据反对解释,应当认为第150条采取静态主义安全的立法模式,受胁迫人有权无条件撤销法律行为。至于由此给善意相对人造成的损失,本文认为更宜由受胁迫人先行承担替代责任。全文除导论及结语外,主体部分分为三章:第一章围绕如何认定胁迫展开。包括我国在内的大陆法主要国家采取“四要件说”即胁迫事实、双重因果关系、主观故意与不法性认定胁迫。本章在介绍德日等国学者理论的基础上分别解释四要件的含义、理解与适用。第二章专门讨论胁迫行为的不法性。首先,追溯合同效力问题的历史揭示了不法性要件源于早期侵权思想,撤销合同的目的是为了恢复原状、制裁胁迫这一不法行为;随后对比大陆法系三阶层体系与英美法的不法性规则后发现:三阶层体系于经济胁迫与不当影响的适用中存在局限性,必须结合其他依据与因素综合考虑;第三节的案例实证研究反映出我国司法与理论的脱节,这种脱节一方面源于理论的宏观与空泛特征,一方面是司法受限于证据规则的结果。第三章主要解决第150条遗留的第三人胁迫问题。本章首先通过反对解释释明第150条属于静态主义安全立法模式,受胁迫人的撤销权不以相对人明知或应知为限;其次论证了静态主义模式具有打击行为人不法企图与不正当目的之作用,这是动态主义安全模式所忽视的,且很多类型的持续性合同因涉及人身价值而不宜否定受胁迫人的撤销权;最后一节论述了由受胁迫人先行承担替代责任比起让相对人直接向胁迫人求偿,更加有利于相对人损失得以及时、安全得补偿,也更加符合权利外观理论的基本精神。
二、“不当影响”刍议——合同法公平原则的利益解读（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、“不当影响”刍议——合同法公平原则的利益解读（论文提纲范文）
（1）格式条款法律规制研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、问题提出 |
| 二、文献综述 |
| 三、研究思路 |
| 四、创新与不足 |
| 第一章 格式条款法律规制蕴意注疏 |
| 第一节 格式条款定义重述 |
| 一、原《合同法》第39条第2款评注 |
| 二、民法草案2019 年稿第496 条第1 款评注 |
| 三、《民法典》第496 条第1 款评注 |
| 四、格式条款定义再构思 |
| 第二节 法律规制内涵界定 |
| 一、“规制”语义演进路径梳理 |
| 二、“规制”日常语义陈述 |
| 三、“法律规制”语义厘定 |
| 第三节 格式条款法律规制蕴意核定 |
| 一、格式条款与法律规制内涵整合 |
| 二、合同法与经济法分野补充思考 |
| 本章小结 |
| 第二章 格式条款法律规制缘由梳证 |
| 第一节 “帕累托最优”维持探究 |
| 一、非格式条款关系下维持解读 |
| 二、格式条款关系下维持解读 |
| 三、“帕累托最优”维持总结 |
| 第二节 法人“科层制”结构契合探究 |
| 一、使用人考察视角内向转换 |
| 二、“企业内部组织”理论引介 |
| 三、格式条款对法人“科层制”契合 |
| 第三节 契约自由与契约公平崩坏探究 |
| 一、格式条款关系下契约自由形式化褪变 |
| 二、格式条款关系下契约公平实质性畸变 |
| 三、契约自由与契约公平崩坏总结与反思 |
| 第四节 动机对比失衡与信息对比失衡探究 |
| 一、两种失衡发生原因解读 |
| 二、两种失衡影响结果解读 |
| 三、格式条款受限论证总结 |
| 本章小结 |
| 第三章 格式条款形式规制分析 |
| 第一节 形式规制优先介入资格证成 |
| 一、形式规制与内容控制关系考 |
| 二、形式规制优先介入资格释明 |
| 第二节 格式条款纳入规制探究之域外法考察 |
| 一、德国BGB中纳入机制考评 |
| 二、英国合理期待性规则考评 |
| 三、美国司法控制技巧考评 |
| 第三节 格式条款纳入规制探究之我国法完善 |
| 一、我国法导入纳入规制机制必要性论证 |
| 二、提示说明义务规则拟定设想 |
| 三、意外性条款排除规则拟定设想 |
| 四、非格式条款优先规则移转设想 |
| 五、格式条款纳入规制机制构思总结 |
| 第四节 格式条款解释规制探究 |
| 一、格式条款解释规则概述 |
| 二、相对人保护主义之确立 |
| 三、我国格式条款解释规则完善建言 |
| 本章小结 |
| 第四章 格式条款内容控制分析一:依据与范畴 |
| 第一节 内容控制滥用风险警惕 |
| 一、契约法研究惯性思维 |
| 二、契约自治与内容控制 |
| 三、导入依据与导入范畴 |
| 第二节 内容控制导入依据核定 |
| 一、纳入规制运行局限性透视 |
| 二、内容控制补位必要性解读 |
| 三、导入依据论证总结 |
| 第三节 条款与规范视角下内容控制对象范畴厘定 |
| 一、基于核心给付条款与附从给付条款区别分析 |
| 二、基于强制性规范与任意性规范区别分析 |
| 三、分析总结 |
| 第四节 业务与其他视角下内容控制对象范畴厘定 |
| 一、基于非自然人主体核心业务与非核心业务区别分析 |
| 二、其他具备豁免资格的格式条款类型归纳 |
| 三、分析总结 |
| 第五节 “价格辩争”问题探讨 |
| 一、价格辩争释义 |
| 二、价格辩争合理性争议 |
| 三、价格辩争分析总结 |
| 本章小结 |
| 第五章 格式条款内容控制分析二:体系与规则 |
| 第一节 格式条款内容控制体系构思 |
| 一、以权义规则为单一要素之传统体系考评 |
| 二、权义规则搭配督促规则之新型体系构思 |
| 第二节 内容控制基本规则探究 |
| 一、德国BGB与 DCFR规范评注 |
| 二、域外法考察经验集萃 |
| 三、我国法未来方案构思 |
| 第三节 透明性规则探究 |
| 一、域外法素材梳理与解读 |
| 二、透明性规则功能再思考 |
| 三、透明性规则本土化展望 |
| 第四节 内容控制类型化规则探究 |
| 一、孕育动因分析及内涵概括 |
| 二、格式条款“黑名单”与“灰名单”引介 |
| 三、我国地方法制实践下“黑名单”整合 |
| 第五节 内容控制督促规则探究 |
| 一、制定示范文本 |
| 二、格式条款强制备案 |
| 三、提出修改建议 |
| 四、举行异议听证 |
| 五、拒不修改时警示公告 |
| 六、行政处罚 |
| 本章小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
| 致谢 |
（2）信义义务的一般理论研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、研究的目的和意义 |
| 二、问题的提出 |
| 三、选题的背景 |
| 四、文献综述 |
| 五、研究方法 |
| 六、论文结构安排 |
| 第一章 信义义务的起源 |
| 第一节 类比进路的困境 |
| 一、信义义务的类比扩张理论 |
| 二、信托与公司的类比 |
| 三、信托与合伙的类比 |
| 四、信托与代理的类比 |
| 五、小结 |
| 第二节 身份进路的失败 |
| 一、身份的功能及局限 |
| 二、信义身份的功能 |
| 三、身份路径的局限 |
| 第三节 形式主义诸理论梳理及评析 |
| 一、信义义务与信义关系 |
| 二、脆弱及不平等理论 |
| 三、托付理论 |
| 四、有限接触/使用权理论 |
| 五、合理期待理论 |
| 六、合同理论 |
| 七、代理成本理论 |
| 八、小结:信义义务范围应具有限定性 |
| 第四节 信义权力理论 |
| 一、信义权力的本质及内涵 |
| 二、信义权力的性质 |
| 三、信义权力的特征 |
| 四、信义权力决定信义关系的形式特征 |
| 第五节 信义权力理论的检验 |
| 一、作为受信人的受托人 |
| 二、作为受信人的代理人 |
| 三、作为受信人的董事 |
| 四、两类较难的案例 |
| 五、信义权力理论对信义义务对象转变的解释 |
| 第六节 信义关系的另一种情形:信任基础上的影响力 |
| 一、信义权力理论的缺陷 |
| 二、信任要素 |
| 三、影响力要素 |
| 四、理论运用:熊友达诉信达证券案 |
| 五、小结 |
| 第二章 信义义务的内涵 |
| 第一节 信义义务的狭义内涵 |
| 一、概述 |
| 二、禁止冲突规则与禁止获利规则的内涵 |
| 三、狭义内涵的生成路径:排除法 |
| 四、狭义内涵的弊端 |
| 第二节 信义义务的主观要求 |
| 一、接纳受益人目标 |
| 二、作为不完全义务的“接纳目标” |
| 三、信义义务主观要求的实例运用 |
| 四、信义义务主观要求的意义 |
| 第三节 作为主观要求延伸物的忠实义务 |
| 一、忠实义务的定义 |
| 二、忠实义务与忠实概念的契合 |
| 三、忠实义务的哲学基础 |
| 第四节 信义义务的客观要求 |
| 一、客观要求的必要性 |
| 二、法律关于人际关系的三种要求水平 |
| 三、对“排他性要求”的质疑及回应 |
| 第五节 对潜在批判的回应 |
| 一、信义义务并非道德义务 |
| 二、对结果主义的回应 |
| 第五节 信义义务内涵的理论应用 |
| 一、公司债券受托管理人的角色定位问题 |
| 二、基金托管人的义务属性问题 |
| 三、金融机构的适合性原则与信义义务 |
| 第三章 信义义务的性质 |
| 第一节 信义义务的道德属性分析 |
| 一、培养忠实感是一种美德 |
| 二、信义义务对忠诚感的促进作用 |
| 三、对信义义务道德属性的进一步解释 |
| 四、揭开道德错觉的面纱:法官的认知偏见 |
| 第二节 信义义务的身份属性分析 |
| 一、身份的两种概念 |
| 二、行为能力欠缺无法构成信义义务的一般性基础 |
| 三、信义义务亦非完全建立在重要社会角色之上 |
| 四、身份观念在现代法中的式微 |
| 五、信义义务的非身份属性 |
| 六、小结 |
| 第三节 信义义务的合同路径及缺陷 |
| 一、合同主义视角下的信义义务 |
| 二、合同主义理论的观点缺陷 |
| 三、合同主义理论的方法论缺陷 |
| 第四节 信义关系与合同关系的价值比较 |
| 一、相同价值:增进自治 |
| 二、价值基点的不同:利己主义与利他主义 |
| 三、信义关系的特有价值 |
| 第五节 信义法3与合同法的功能比较 |
| 一、合同法的两大功能 |
| 二、信义法在基于事实的信义关系中所发挥的功能 |
| 三、信义法在基于法律的信义关系中所发挥的功能 |
| 四、小结 |
| 第六节 信义义务与合同义务的异同比较 |
| 一、概述:合同性质与信义性质 |
| 二、来源比较 |
| 三、内容比较 |
| 四、其他比较 |
| 五、结论 |
| 第四章 信义规范的逻辑展开 |
| 第一节 信义规范概述 |
| 一、信义义务与信义规范的关系 |
| 二、信义规范的生成逻辑 |
| 三、信义规范的来源 |
| 第二节 禁止冲突规则的功能及性质 |
| 一、威慑功能论及其缺陷 |
| 二、作为特殊预防义务的禁止冲突规则 |
| 三、救济方式与受益人同意的法律含义 |
| 四、无法避免的利益冲突的处理 |
| 五、受信人薪酬与禁止冲突规则关系的解释 |
| 第三节 禁止冲突规则之再分析:“视为说”与“推定说”之争 |
| 一、“视为说”与“推定说”的对比运用 |
| 二、“推定说”与“视为说”对公平交易规则的区别对待 |
| 三、“视为说”与“推定说”的经济分析:假阳性错误与假阴性错误 |
| 第四节 禁止获利规范的内在逻辑及运作机理 |
| 一、作为基本分配规则派生物的禁止获利规则 |
| 二、作为侵犯同意权之救济手段的利益归入 |
| 三、进一步的说明 |
| 四、相对于传统理论解释的优势:以禁止盗取商业机会为例 |
| 第五节 付出合理努力或注意的义务 |
| 一、注意义务的经济分析 |
| 二、注意义务的可量化问题 |
| 第六节 其他常见信义规范及信义规范的边界 |
| 一、不得挪用、侵占财产及收取贿赂 |
| 二、信息披露及保密义务 |
| 三、公平义务 |
| 四、监督义务 |
| 五、亲自管理义务 |
| 六、信义规范的边界:以合伙人的出资义务为例 |
| 第七节 影响信义规范强度之诸因素 |
| 一、授权程度 |
| 二、控制水平 |
| 三、是否具有涉众性 |
| 四、是否处于商事领域 |
| 五、付费情况及获取信息难易度 |
| 六、受信人面临风险的大小 |
| 第五章 信义规范的选出 |
| 第一节 信义规范选出的理论基础及现实必要性 |
| 一、理论基础 |
| 二、保护创造财富的积极性 |
| 三、商业发展的需要 |
| 四、社会责任投资(绿色金融)的必须 |
| 第二节 信义规范的粘性基础与选出方式 |
| 一、缺省性规范原理 |
| 二、信义规范的粘性基础 |
| 三、信义规范的选出方式 |
| 第三节 信义规范的概括选出及限制理由 |
| 一、信义规范的概括选出 |
| 二、概括选出是对受益人救济权的否定 |
| 三、概括选出会产生严重的信息问题 |
| 四、概括选出会损及信义规范的社会规范功能 |
| 五、概括选出不利于保护社会角色的居间协调功能 |
| 第四节 概括选出的范围变化:基于英美商事组织的比较 |
| 一、美国对商事组织概括选出信义规范的态度 |
| 二、英国对商事组织概括选出信义规范的态度 |
| 三、总结、分析与借鉴 |
| 第五节 概括选出影响因素的再分析:基于公司与信托的比较 |
| 一、市场监督力量强弱 |
| 二、信任及依赖程度 |
| 第六节 不可选出的核心 |
| 一、受信人应付出最低限度的注意 |
| 二、受信人不得恶意行事 |
| 三、受信人不得将自己当成真正的所有权人 |
| 四、共同原理:信义关系须为受益人的利益而存在 |
| 五、不可选出的核心与责任豁免 |
| 第六章 信义责任体系的构建 |
| 第一节 英美法中信义责任形式概述 |
| 一、衡平法中的信义责任 |
| 二、普通法中的信义责任 |
| 三、其他信义责任形式 |
| 四、小结 |
| 第二节 推定信托在信义语境下的重构与移植 |
| 一、推定信托作为救济手段的优点:基于与不当得利的比较 |
| 二、推定信托的设立条件与利益平衡 |
| 三、信义语境下非法收益的差异化处理 |
| 四、推定信托与我国既有法律体系的兼容性问题 |
| 五、推定信托的移植路径及潜在冲突的化解 |
| 第三节 协助违反信义义务的第三人责任 |
| 一、第三人责任的法理证成 |
| 二、第三人责任的前置要件问题 |
| 三、第三人协助责任的主观要件 |
| 四、第三人协助责任的客观要件 |
| 第四节 作为受信人交易对手方的第三人责任:以信托为例 |
| 一、普通法时代信托第三人责任标准的经济分析 |
| 二、商业时代三人责任标准的经济分析 |
| 三、我国信托三人责任标准的经济分析 |
| 四、“明知或应知”标准的经济分析 |
| 五、小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
| 后记 |
（3）商事习惯适法性判定标准研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 第一章 现行法构造下商事习惯适法性判定标准透视 |
| 第一节 商事习惯适法性判定标准的理论共识与实践分歧 |
| 一、商事习惯适法性标准的理论共识 |
| 二、商事习惯适法性判定标准实践立场的多元化 |
| 三、理论共识与多元立场的分歧反思 |
| 第二节 公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的逻辑审视 |
| 一、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的立法意旨 |
| 二、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的规制逻辑 |
| 三、商事习惯区分于民事习惯公序良俗程度的差异性 |
| 第三节 公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的评析 |
| 一、商事习惯法源制度的规则体系 |
| 二、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的不足 |
| 三、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准不足的成因分析 |
| 小结 |
| 第二章 商事习惯适法性判定功能性标准的内容确立 |
| 第一节 法律强制介入市场交易活动的理论基础 |
| 一、商事习惯在企业法中的历史沿革与功能阐释 |
| 二、法律强制介入市场交易活动的理论溯源及启示 |
| 三、法律强制介入市场交易活动的目的:消除交易社会负面外部效应 |
| 第二节 法律强制介入市场交易活动的功能分类 |
| 一、防范对不特定当事人利益影响而避免损害社会公共利益 |
| 二、防范对特定当事人利益影响而避免损害交易弱者利益 |
| 第三节 商事习惯适法性判定功能性标准的具体内容 |
| 一、功能性判定标准之一:公序良俗 |
| 二、功能性判定标准之二:公平 |
| 三、功能性判定标准的一体两面的关系界定 |
| 小结 |
| 第三章 功能性判定标准与民法其它基本原则的关系校正 |
| 第一节 功能性判定标准与平等原则 |
| 一、平等原则的内涵与法律属性 |
| 二、功能性判定标准与平等原则的关系界定 |
| 三、功能性判定标准与平等原则关系的司法验证 |
| 第二节 功能性判定标准与自愿原则 |
| 一、自愿原则的基本内涵 |
| 二、功能性判定标准与自愿原则的关系厘定 |
| 三、功能性判定标准与自愿原则关系的司法再校验 |
| 第三节 功能性判定标准与合法原则 |
| 一、合法原则的法律表达与规范类型 |
| 二、功能性判定标准与强制性法律规范 |
| 三、功能性判定标准与任意性法律规范 |
| 第四节 功能性判定标准与诚信原则 |
| 一、诚信原则的内涵与基本功能 |
| 二、功能性判定标准与诚信原则的关系界定 |
| 三、功能性判定标准与诚信原则关系的司法验证 |
| 第五节 功能性判定标准与绿色原则 |
| 一、绿色原则条款的规范性质 |
| 二、功能性判定标准与作为绿色原则的关系解析 |
| 三、功能性判定标准与绿色原则关系的司法实证 |
| 小结 |
| 第四章 商事习惯适法性判定中公序良俗原则的运用 |
| 第一节 公序良俗原则的内涵与基本类型 |
| 一、公序良俗原则的内涵 |
| 二、公序良俗原则的基本类型 |
| 三、公序良俗评价商事习惯的具体路径 |
| 第二节 商事习惯适法性判定中公序良俗原则的司法实证 |
| 一、公序良俗评价商事习惯适法性的司法实践样态 |
| 二、公序良俗评价商事习惯适法性存在的问题 |
| 三、司法实践问题的成因解析与完善思路 |
| 第三节 公序良俗判断商事习惯适法性的理性立场 |
| 一、公序良俗原则的审慎谦抑介入 |
| 二、矫正公序良俗原则的泛化适用 |
| 三、公序良俗原则具体适用时的动态理解 |
| 第四节 商事习惯适法性判定公序良俗原则的类型化认定 |
| 一、商事习惯违背公序良俗原则的类型分析 |
| 二、不同类别商事习惯公序良俗的判断 |
| 小结 |
| 第五章 商事习惯适法性判定中公平原则的运用 |
| 第一节 公平原则的基本内涵与类型梳理 |
| 一、公平原则的内涵 |
| 二、公平原则的类型 |
| 三、商事习惯适法性审查中公平原则的具体理解 |
| 第二节 商事习惯适法性判定中公平原则的司法实证 |
| 一、公平原则校验商事习惯适法性的基本立场 |
| 二、公平原则校验商事习惯适法性存在的问题 |
| 三、公平原则校验商事习惯适法性问题的原因分析 |
| 第三节 商事习惯适法性判定中公平原则的体系适用 |
| 一、商事习惯公平性判定与商法效率原则的关系厘定 |
| 二、商事习惯公平性判定的基本理念 |
| 三、商事习惯公平性判定的目标定位 |
| 四、商事习惯公平性判定关注的具体要素 |
| 第四节 商事习惯适法性审查中公平原则的类型化适用 |
| 一、商主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
| 二、商事主体与非商事主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
| 三、非商事主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
| 小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读博士学位期间的研究成果 |
（4）格式条款规制研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 导论 |
| 一、课题来源及研究的目的和意义 |
| (一) 研究背景 |
| (二) 研究的目的及意义 |
| 二、国内外研究现状及分析 |
| (一) 国外研究现状 |
| (二) 国内研究现状 |
| (三) 国内外研究现状简析 |
| 三、本文创新点及不足 |
| (一) 本文主要创新点 |
| (二) 本文的不足之处 |
| 第一章 格式条款规制目标的再认识 |
| 第一节 从卡尔多-希克斯改善到帕累托改善: 契约自由原则要求的再造 |
| 一、格式条款对契约自由原则的冲击 |
| 二、帕累托改善的形式证成 |
| 三、格式条款规制的正当性基础之一: 意思自治的维护 |
| 第二节 格式条款的博弈分析:契约正义原则要求的再造 |
| 一、格式条款对契约正义原则的冲击 |
| 二、合作剩余分配的异化 |
| 三、格式条款规制的正当性基础之二: 给付均衡的矫正 |
| 第三节 契约自由与契约正义目标下的国家模式 |
| 一、公法路径与私法路径二分法的勘误 |
| 二、国家模式与市场模式二分法的勘误 |
| 三、由事后监管向事先监管的延伸 |
| 第四节 规制范围的限定:司法实践与交易实践视域下的格式条款 |
| 一、格式条款的认定标准 |
| 二、格式条款法律性质的基本理论 |
| 三、格式条款的法经济学解读 |
| 四、规制单位:格式合同亦或格式条款 |
| 五、格式条款规制的层次化要求 |
| 第二章 我国格式条款法律规制实态 |
| 第一节 格式条款的《合同法》规范逻辑 |
| 一、第39条第1款与第40条关系辨析 |
| 二、第40条与第52、53条逻辑关系的辩证分析 |
| 三、第40条与《合同法解释二》第10条的逻辑关系 |
| 第二节 以《合同法》为依据的格式条款司法审判实态 |
| 一、最高法院的监管逻辑:动态均衡的实践 |
| 二、地方各级法院的监管逻辑:信息规制的强化与异化 |
| 第三节 格式条款的其他部门法规制路径 |
| 一、格式条款的消费者法规制路径 |
| 二、格式条款的保险法规制路径 |
| 三、格式条款的反垄断法规范路径 |
| 第三章 格式条款信息规制理论的反思与修正 |
| 第一节 市场机制的异化:传统磋商程序之困境 |
| 一、有限理性下的消费者认知局限 |
| 二、有限理性下的消费者决策困境 |
| 三、基于“成本-效益”分析的“理性忽略” |
| 四、逆向选择模型:低质量格式条款的生成机制 |
| 第二节 信息规制标准:格式条款提供方的提示与说明义务 |
| 一、格式条款提供方的提示义务 |
| 二、格式条款提供方的说明义务 |
| 第三节 信息披露的层次化改进 |
| 一、以条款显着性为标准 |
| 二、以条款异常性为标准 |
| 三、以实证研究为标准 |
| 第四节 信息规制的实质化改进 |
| 一、标准化信息提供 |
| 二、信息加工手段的创新:第三方机构与质量评级 |
| 三、合同创新:格式合同的“组合式”/“菜单式”设计 |
| 四、电子商务中电子格式条款的披露创新 |
| 第五节 信息规制的法律效果 |
| 一、未成立与无效之辩 |
| 二、提示与说明义务作为成立要件之证成 |
| 第六节 软家长主义助推与信息规制之配合 |
| 一、软家长主义助推的决策辅助功能 |
| 二、信息规制与助推的适用范围厘定 |
| 三、助推的具体适用方法 |
| 第七节 信息规制与法律行为法的分工 |
| 一、法律行为法的功能定位与规制立场 |
| 二、信息义务的标准:以法律行为法为参照 |
| 三、信息规制的功能性重构 |
| 第四章 格式条款的内容控制理论 |
| 第一节 传统型与现代型内容控制规范的适用 |
| 一、格式条款内容控制规范的立法体例 |
| 二、我国传统型与现代型内容控制规范体系 |
| 三、合同亦或条款——内容控制规范群适用范围的划分 |
| 第二节 格式条款内容控制的特别规范 |
| 一、不当条款进路的具体化:合同法第40条 |
| 二、公平原则的适用:合同法第39条第1款 |
| 三、免责条款的特别规则:合同法第53条 |
| 第三节 一般内容控制规范及合同法基本原则的适用 |
| 一、诚实信用原则的适用 |
| 二、公序良俗原则的适用 |
| 三、显失公平原则的适用 |
| 四、商事交易特殊规则的适用 |
| 第五章 格式条款的解释规则 |
| 第一节 大陆法系格式条款解释规则:以客观解释为原则 |
| 一、意思主义与表示主义之争 |
| 二、客观解释规则:以通常理解为解释 |
| 三、不利解释规则 |
| 第二节 美国法上的格式条款解释规则:非情境化标准 |
| 一、合同解释的基本原则:第二次合同法重述第211(1)条 |
| 二、格式条款解释原则:第二次合同法重述第211(3)条 |
| 第六章 格式条款的事先性审查:最低质量标准路径 |
| 第一节 双重规制路径的功能界限 |
| 一、信息规制效果的局限性 |
| 二、内容控制效果的局限性 |
| 第二节 规制逻辑的结构性转变:事先性标准的优越性 |
| 一、基于规制成本的优化选择:由事后规制到事先规制 |
| 二、对于规制技术的优化选择:规则与标准的折衷 |
| 第三节 最低质量标准制定的制度尝试 |
| 一、格式条款的备案制度 |
| 二、格式条款标准化的尝试 |
| 第四节 格式条款最低质量标准的建构模式 |
| 一、双重质量标准结构的设想 |
| 二、格式条款最低质量标准的运用模式 |
| 三、各国格式条款监管机构与监管立场 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间发表的学术论文目录 |
| 学位论文评阅及答辩情况表 |
（5）瑕疵意思表示类型及其效力研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 第一章 瑕疵意思表示概述 |
| 第一节 意思表示 |
| 一、意思表示内涵 |
| 二、意思表示的结构 |
| 三、意思表示的构成要素 |
| 第二节 瑕疵意思表示 |
| 一、瑕疵意思表示内涵 |
| 二、瑕疵意思表示产生的原因 |
| 三、瑕疵意思表示规则的设定方式 |
| 第二章 瑕疵意思表示的类型及其效力 |
| 第一节 瑕疵意思表示类型的理论分类 |
| 一、从意思表示形成的过程来分析 |
| 二、依据意思表示不真实的发生原因予以分析 |
| 第二节 瑕疵意思表示的具体类型 |
| 一、错误 |
| 二、欺诈与第三人欺诈 |
| 三、胁迫与第三人胁迫 |
| 四、显失公平 |
| 五、不当影响 |
| 第三节 瑕疵意思表示效力 |
| 一、瑕疵意思表示有效 |
| 二、瑕疵意思表示无效 |
| 三、瑕疵意思表示可撤销 |
| 第三章 比较法上的瑕疵意思表示类型及其效力规范 |
| 第一节 瑕疵意思表示类型规范 |
| 一、大陆法系 |
| 二、英美法系 |
| 三、国际条约或区域立法 |
| 第二节 比较法上瑕疵意思表示效力规范 |
| 一、表意人意思自治优先 |
| 二、意思自治与相对人信赖保护的平衡 |
| 三、意思自治与第三人信赖保护的取舍 |
| 第四章 我国瑕疵意思表示立法及其存在的问题 |
| 第一节 我国瑕疵意思表示立法现状 |
| 一、我国瑕疵意思表示类型现状 |
| 二、我国瑕疵意思表示效力现状 |
| 第二节 我国瑕疵意思表示存在的问题 |
| 一、类型存在的问题 |
| 二、效力存在的问题 |
| 第五章 我国瑕疵意思表示存在问题的解决对策 |
| 第一节 我国瑕疵意思表示类型的构建 |
| 第二节 我国瑕疵意思表示效力的构建 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（6）侵权损害赔偿的“柔软化”研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、研究主题 |
| 二、研究意义 |
| 三、研究综述 |
| 四、研究思路 |
| 第一章 完全赔偿主义之确立与检讨 |
| 第一节 罗马法中的损害赔偿法 |
| 一、罗马法前期的损害赔偿法 |
| 二、罗马法后期的损害赔偿法 |
| 第二节 中世纪中的损害赔偿法 |
| 一、中世纪早期的损害赔偿法 |
| 二、中世纪后期的损害赔偿法 |
| 第三节 完全赔偿原则的确立 |
| 一、德国法中的完全赔偿主义 |
| 二、法国法中的完全赔偿主义 |
| 三、日本法中的完全赔偿主义 |
| 四、中国法中的完全赔偿主义 |
| 第四节 完全赔偿主义之检讨 |
| 一、利益衡量的单一化 |
| 二、法律适用的“僵硬化” |
| 三、损害赔偿机能的变迁 |
| 第五节 小结 |
| 第二章 损害赔偿法的“柔软化”趋向 |
| 第一节 损害赔偿法之发展取向 |
| 第二节 德国损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的限定性 |
| 二、损害评价的弹性化 |
| 第三节 日本损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的“柔软化” |
| 二、损害评价的多元化 |
| 第四节 中国损害赔偿法的发展 |
| 一、现有立法的考察 |
| 二、完全赔偿原则的正当性质疑 |
| 三、损害赔偿标准的多元化 |
| 第五节 小结 |
| 第三章 损害赔偿范围的弹性化认定 |
| 第一节 相当因果关系之检讨 |
| 一、问题的提出 |
| 二、从相当因果关系论到客观归属论 |
| 三、规范目的说与保护范围论 |
| 四、相当因果关系论的再检讨 |
| 第二节 划定损害赔偿范围的路径选择 |
| 一、侵权损害赔偿之基本问题 |
| 二、损害赔偿范围之确认机制 |
| 第三节 确定损害赔偿范围的“要素” |
| 一、行为人的可归责性 |
| 二、被侵害权益的重大性 |
| 第四节 确定损害赔偿范围的立法论 |
| 一、损害赔偿范围的弹性化机制 |
| 二、立法论上的弹性化尝试 |
| 三、关于动态体系论的立法争论 |
| 四、损害赔偿法中动态体系论的立法评价 |
| 第五节 小结 |
| 第四章 损害赔偿额的酌减与酌定 |
| 第一节 损害额酌减制度 |
| 一、损害额酌减制度之前置性问题 |
| 二、损害额酌减制度的比较法考察 |
| 三、生计酌减制度的理论构成 |
| 四、公平酌减制度的理论构成 |
| 五、损害额酌减幅度之考量 |
| 第二节 损害额酌定制度 |
| 一、损害额酌定之必要性 |
| 二、损害额酌定制度的比较法考察 |
| 三、损害额酌定的基础理论 |
| 四、损害额酌定的制度构成 |
| 五、损害额酌定之法律效果 |
| 第三节 小结 |
| 第五章 损害赔偿的“柔软化”与法的确定性 |
| 第一节 “柔软化”构造的确定性危机 |
| 一、法的确定性“品质” |
| 二、“柔软化”的法构成与法的确定性 |
| 第二节 法真的确定吗? |
| 一、法的确定性诘难 |
| 二、价值判断与法的不确定性 |
| 三、“柔软化”损害赔偿的不确定之辩 |
| 第三节 作为第三道路的法律论证理论 |
| 一、法的确定性之再认识 |
| 二、法律论证与客观性、正确性 |
| 三、作为认识论的确定性 |
| 第四节 小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读博士学位期间的科研成果 |
| 致谢 |
（7）欧盟消费者保证与中国民法典（论文提纲范文）
| 引言 |
| 一、欧盟消费者保证概说 |
| 二、欧盟消费者保证的要件、效力、适用范围与规则 |
| (一) 消费者保证的要件 |
| 1. 主体要件:保证人是消费者 |
| 2. 客观要件:债权人的先合同义务与年度通知义务 |
| 3. 形式要件:文本形式 |
| (二) 消费者保证的效力:消费者保证人的责任 |
| (三) 适用范围与规则 |
| 1. 适用范围 |
| 2. 适用规则 |
| 三、欧盟消费者保证立法经验于我国之借镜 |
| (一) 我国解决消费者保证的基本思路与疑问 |
| 1. 我国消费者保证的适用界限 |
| 2. 我国消费者保证内部的紧张与问题 |
| (二) 对我国立法的启示 |
| 四、结语 |
（8）论显失公平制度的目标定位与要件诠释（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 第一章 我国有关显失公平制度的学术讨论和司法实践 |
| 第一节 我国的学术讨论情况 |
| 一、单一要件说 |
| 二、双重要件说 |
| 三、动态体系论 |
| 第二节 我国的司法实践情况 |
| 一、侧重考察客观要件即合同内容是否失衡 |
| 二、侧重考察主观要件即意思表示形成过程中是否有瑕疵 |
| 三、考察主客观要件后认定构成显失公平 |
| 第三节 小结 |
| 第二章 比较法的考察 |
| 第一节 德国的暴利行为 |
| 第二节 美国的非良心性制度和不当影响制度 |
| 一、非良心性制度(unconscionability) |
| 二、不当影响制度(undue influence) |
| 第三节 国际性合同法统一规范:欧洲合同法原则(PECL)、国际商事合同通则(PICC)、欧洲民法典草案(DCFR) |
| 一、《欧洲合同法原则》(PECL):“过分的利益或不公平的好处”制度(Excessive benefit or unfair advantage) |
| 二、《国际商事合同通则》(PICC):重大失衡制度(Gross disparity) |
| 三、《欧洲民法典草案》(DCFR):不当利用制度(unfair exploitation) |
| 第四节 小结 |
| 第三章 我国显失公平制度的定位及适用 |
| 第一节 有关显失公平制度目标定位的思考 |
| 第二节 对我国显失公平制度的目标定位的理解 |
| 第三节 笔者观点与我国关于显失公平制度的主要学说的对比 |
| 第四节 小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间发表的学术论文 |
（9）英美法中的不当影响制度对我国意思表示瑕疵制度完善的启示（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 1.绪论 |
| 1.1 研究背景与意义 |
| 1.2 研究综述 |
| 1.3 研究思路及方法 |
| 1.4 核心概念界定及本文研究范围界定 |
| 2.英美合同法中的不当影响制度 |
| 2.1 不当影响制度的价值 |
| 2.2 不当影响制度的类型 |
| 2.3 不当影响制度的认定 |
| 2.4 不当影响的法律后果 |
| 2.5 本章小结 |
| 3.我国相关的意思表示瑕疵制度 |
| 3.1 我国当前立法中对相关的意思表示瑕疵制度的规定及不足 |
| 3.2 我国司法实践中对相关的意思表示瑕疵情形的认定及不足 |
| 3.3 本章小结 |
| 4.不当影响制度对完善我国意思表示瑕疵制度的借鉴 |
| 4.1 我国借鉴不当影响制度的意义 |
| 4.2 我国借鉴不当影响制度的构想 |
| 4.3 本章小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（10）论胁迫 ——以《民法总则》第150条为中心（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 第一章 胁迫的构成要件 |
| 第一节 作为通说的“四要件”理论 |
| 第二节 构成要件内涵释义 |
| 一、胁迫事实 |
| 二、双重因果关系 |
| 三、胁迫人的故意 |
| 第二章 不法胁迫的认定 |
| 第一节 不法性要件的历史沿革 |
| 第二节 不法性的认定 |
| 一、大陆法系的“三阶层”体系 |
| 二、英美法的不法性规则体系 |
| 三、三阶层体系的局限性及反思 |
| 第三节 我国司法的实证研究 |
| 一、主张受胁迫之人的事后行为 |
| 二、所追求的利益是否正当 |
| 三、胁迫发生时的周边环境 |
| 四、合同对价是否公平 |
| 五、手段行为内容与程度 |
| 六、理论与司法的脱节 |
| 第三章 第三人胁迫的效力 |
| 第一节 我国立法中的第三人胁迫 |
| 第二节 域外第三人胁迫立法例之考察 |
| 一、无条件的可撤销立法例 |
| 二、有条件的可撤销立法例 |
| 第三节 三种效力模式之考察 |
| 一、统一与区分之辨 |
| 二、替代责任模式之优位 |
| 本章小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
四、“不当影响”刍议——合同法公平原则的利益解读（论文参考文献）
- [1]格式条款法律规制研究[D]. 张瑞. 中南财经政法大学, 2020(07)
- [2]信义义务的一般理论研究[D]. 陶伟腾. 华东政法大学, 2020(02)
- [3]商事习惯适法性判定标准研究[D]. 卢迎. 西南政法大学, 2019(01)
- [4]格式条款规制研究[D]. 王俣璇. 山东大学, 2019(02)
- [5]瑕疵意思表示类型及其效力研究[D]. 吕琳勇. 云南财经大学, 2019(02)
- [6]侵权损害赔偿的“柔软化”研究[D]. 王磊. 南京大学, 2019(01)
- [7]欧盟消费者保证与中国民法典[J]. 辜江南. 中国政法大学学报, 2019(01)
- [8]论显失公平制度的目标定位与要件诠释[D]. 曹玮. 上海交通大学, 2019(06)
- [9]英美法中的不当影响制度对我国意思表示瑕疵制度完善的启示[D]. 何珂. 暨南大学, 2018(06)
- [10]论胁迫 ——以《民法总则》第150条为中心[D]. 刘洋. 厦门大学, 2018(01)